AREsp 3172742 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 227-235) contra a decisão de fls. 223-225, que inadmitiu o recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (e-STJ, fls. 174-180). O Ministério Público sustenta que o acórdão recorrido não possui fundamento constitucional autônomo, mas sim infraconstitucional, referente à aplicação do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, de modo que a Súmula 126/STJ não incide. No recurso especial inadmitido, aponta violação ao artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Alega que o crime de porte de entorpecente para consumo próprio configura delito de perigo abstrato ou presumido, cuja consumação independe de lesão concreta à saúde pública, de modo que o princípio da insignificância não se aplica, notadamente diante de 1g de cocaína apreendido com o réu. Requereu a reforma do acórdão para restabelecer a condenação pelo delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Instado, o recorrido apresentou contrarrazões ao recurso especial (e-STJ, fls. 211-220). O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 223-225), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 227-235). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para negar provimento ao recurso especial (e-STJ, fls. 257-259). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. O réu LUCAS DA SILVA DE MOURA foi condenado como incurso no artigo 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003, e do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 30 dias-multa. O acórdão recorrido manteve a condenação quanto à posse ilegal de arma de fogo, mas absolveu-o do delito de porte de drogas para consumo próprio, com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, reconhecendo a atipicidade pela aplicação excepcional do princípio da insignificância, ante 1g de cocaína apreendido no bolso do acusado, no pátio de sua residência, sem indícios de mercancia. Para uma melhor apreciação, seguem trechos do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 174-180): "Quanto à alegação de atipicidade da conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343, posse de drogas para consumo pessoal, sob a ótica do princípio da insignificância, com razão a defesa. .. Sobre o tema, destaca-se o teor da recente tese fixada no julgamento do RE nº 635.659 pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 506), que considera presumidamente como usuário aquele que é flagrado com até 40 gramas de maconha, bem como a atipicidade da conduta .. . Ainda que a referida tese fixada pelo Plenário do STF seja aplicável apenas para as condutas relacionadas ao consumo pessoal de maconha, percebe-se uma tendência jurisprudencial no âmbito da Corte Suprema nos últimos anos pelo cabimento do princípio da insignificância em casos semelhantes aos dos autos, em que a apreensão de entorpecente é ínfima. No caso dos autos, trata-se de apreensão de 1g de cocaína .. . Considerando tais circunstâncias e a ínfima quantidade de entorpecente, viável, excepcionalmente, o reconhecimento da insignificância da conduta do acusado no caso concreto. Neste contexto, conclui-se pela atipicidade da conduta pela insignificância, devendo, o réu, ser absolvido da prática do delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06." A controvérsia reside na aplicação do princípio da insignificância ao artigo 28 da Lei n. 11.343/2006. O acórdão recorrido invocou tendência jurisprudencial do STF para estender a atipicidade a mínimas quantidades de outras drogas, com base em precedentes como HC 127.573 e HC 202.883 AgR, e em decisão análoga do Tribunal de origem (Apelação nº 5007548-02.2023.8.21.0009), absolvendo o réu pelo porte de 1g de cocaína. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, no Tema 506 (RE 635.659), declarou inconstitucionalidade parcial do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 apenas quanto à criminalização do porte de cannabis sativa até 40g para consumo próprio, reclassificando-o como ilícito administrativo, sem extensão expressa a outras substâncias. A decisão vinculante limita-se à maconha, preservando a tipicidade para cocaína, cuja dependência física e psíquica agrava o risco abstrato à coletividade. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 constitui crime de perigo concreto presumido, irrelevante a quantidade mínima para fins de insignificância, pois o bem jurídico - saúde pública - sofre lesão presumida pela mera conduta, independentemente de dano individualizado. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006). APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não ocorreu ofensa ao princípio da colegialidade em razão do julgamento monocrático do recurso em habeas corpus. Isso porque, nos termos da Súmula n. 568, desta Corte, "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". 2. "A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no entendimento de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de posse de substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico de drogas, por se tratar de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. Precedentes" (AgRg no AREsp n. 2.374.089/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023). 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC n. 193.183/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) O acórdão recorrido diverge dessa orientação, ao equiparar cocaína à maconha e invocar "tendência jurisprudencial" do STF sem amparo na tese vinculante do Tema 506. A interpretação extensiva viola o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o porte de qualquer entorpecente para uso próprio, esgotando-se a conduta na potencialidade lesiva à saúde coletiva. Ademais, o recorrido foi preso em flagrante delito, após denúncia anônima que levou policiais militares ao seu endereço; ao visualizarem espingarda CBC calibre 20 Ga, com numeração suprimida e municiada, no pátio da residência, ingressaram e, no mesmo instante, localizaram 1g de cocaína no bolso do agente. Tal associação direta entre porte de entorpecente e arma de fogo de uso restrito revela contexto de potencial periculosidade, incompatível com os pressupostos da insignificância, pois agrava o risco à segurança coletiva e à saúde pública, afastando a atipicidade material invocada pelo acórdão recorrido. Portanto, a tese recursal procede, impondo a reforma do julgado para restabelecer a condenação pelo artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, nesta extensão, dar-lhe provimento a fim de restabelecer a condenação do recorrido pelo artigo 28 da Lei n. 11.343/2006. Publique-se. Intimem-se. EMENTA