HC 1091742 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de VICTOR HUGO DE OLIVEIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Constas dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância como incurso no artigo 155, caput, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 1 ano e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 11 dias-multa, calculados no valor mínimo. A defesa interpôs recurso de apelação, pleiteando a absolvição do paciente em razão da ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA pelo princípio da insignificância, e subsidiariamente, a aplicação da atenuante da confissão espontânea e sua compensação com a agravante da reincidência, bem como a fixação do regime inicial aberto. O recurso foi distribuído para a Colenda 10ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao apelo, mantendo a r. sentença por seus próprios fundamentos. Eis a ementa da decisão colegiada: "DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso de apelação interposto da sentença que condenou o réu Victor Hugo de Oliveira Manetti por furto, conforme artigo 155, caput, do Código Penal, a 01 ano e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 11 dias-multa. O réu busca a absolvição com base no princípio da insignificância ou, subsidiariamente, a aplicação da atenuante da confissão espontânea e a compensação com a agravante da reincidência, além da imposição de regime aberto. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em: (i) aplicação do princípio da insignificância ao caso e (ii) possibilidade de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e sua compensação com a agravante da reincidência. III. Razões de decidir 3. A autoria e a materialidade do delito são incontroversas e comprovadas. O princípio da insignificância não se aplica, pois a lei já prevê tratamento específico para furtos de pequeno valor, e a aplicação reiterada desse princípio pode estimular a prática de pequenos furtos. 4. A atenuante da confissão espontânea não foi aplicada, pois não sustentou o decreto condenatório. O regime semiaberto é adequado devido à reincidência do réu, indicando maior periculosidade. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso desprovido. 6. Tese de julgamento: "1. O princípio da insignificância não se aplica a furtos de pequeno valor quando a lei já prevê tratamento específico. 2. A reincidência justifica a manutenção do regime semiaberto." Legislação citada: Código Penal, art. 155, caput; art. 61, inciso I; art. 33, §§ 2º e 3º". Em razões, o impetrante alega que o acórdão, ao deixar de reconhecer a atipicidade da conduta, violou os artigos 1º e 13, ambos do CP, que tratam do princípio da lesividade e da necessidade de ofensa ao bem jurídico para que a conduta seja típica, bem como o artigo 386, III, do CPP, que impõe ao magistrado o dever de absolver o réu quando a conduta não constituir crime, isto é, fato típico. Ademais, ao deixar de aplicar a atenuante da confissão e de fixar o regime inicial aberto, violou os artigos 65, III, alínea d, e 67, bem como o artigo 33, §§ 2º e 3º, todos do Código Penal. Assim, considerando que o v. acórdão condenatório mostrou-se FLAGRANTEMENTE ILEGAL E TERATOLÓGICO por violar dispositivos de lei federal, quais sejam, os artigos 1º, 13, 33, §§ 2º e 3º, 65, inciso III, alínea d, e 67, todos do Código Penal, e artigo 386, III, do Código de Processo Penal, faz-se imprescindível a impetração do presente habeas corpus. Assevera que, in casu, não houve qualquer lesão ao patrimônio da empresa vítima, porquanto além de o valor dos bens subtraídos ser ínfimo, os produtos foram recuperados. Aduz que a manutenção da condenação do paciente pela prática de uma conduta comprovadamente desprovida de lesividade e, portanto, de tipicidade material viola não apenas os artigos 1º e 13, ambos do CP, que impõem a necessidade da efetiva lesão, ou ameaça real de lesão, ao bem jurídico para que a conduta seja penalmente relevante, como também o artigo 155, do Código Penal, e os princípios da lesividade, da fragmentariedade, e da intervenção penal mínima. Pondera que não há que se falar que o fato de o paciente ser reincidente impediria a aplicação do princípio da bagatela, porquanto a insignificância da lesão afeta a própria tipicidade da conduta, não tendo qualquer relação com os antecedentes ou o caráter do acusada, sendo certo que as condições pessoais do agente em nada interferem na lesividade da conduta por ele praticada. Nesse sentido, cabe mencionar que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça vem admitindo a aplicação do princípio da insignificância mesmo em se tratando de réu reincidente. Afirma que tratou-se de FURTO SIMPLES de produtos alimentícios e de higiene, e que os bens subtraídos, além de terem ínfimo valor, foram prontamente recuperados, é certo que as circunstâncias indicam menor reprovabilidade da conduta, sendo cabível a aplicação do princípio da bagatela. Mais: foi consolido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1194 que a "atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova (..)". Deve ser reconhecida a atenuante pela confissão ao paciente, visto que, em solo policial, ele admitiu ter subtraído os bens do mercado OXXO. Além disso, afirma que o regime imposto ao paciente ser modificado para o aberto, com fundamento no artigo 33, §§ 2º e 3º, do CP. Por fim, tendo em vista a quantidade de pena aplicada (dois anos e quatro meses), o fato de que a conduta supostamente praticada possui menor gravidade, tratando-se de FURTO SIMPLES DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS E DE HIGIENE AVALIADOS EM R$117,41, o que demonstra a baixíssima gravidade e desvalorização da conduta, tem-se que o paciente faz jus ao regime inicial menos gravoso. Pugna seja ABSOLVIDO DA ACUSAÇÃO, em razão da atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, III, do CPP. Subsidiariamente, pede-se seja aplicada a atenuante da confissão e compensada com a agravante da reincidência, bem como que seja fixado regime inicial aberto. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgem para atuar como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. Entretanto, a ideia não pode ser aceita sem restrições, sob pena de o Estado dar margem a situações de perigo, na medida em que qualquer cidadão poderia se valer de tal princípio para justificar a prática de pequenos ilícitos, incentivando, por certo, condutas que atentem contra a ordem social. Assim, o princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC n. 98.152/MG, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009) Salienta-se que, quanto ao tema, o Plenário do eg. Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente, o HC n. 123.108/MG, o HC n. 123.533/SP e o HC n. 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, definiu que a incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso (Informativo n. 793/STF). Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, de MINHA RELATORIA, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação que a medida é socialmente recomendável, como no presente caso. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.739.282/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 24/8/2018; AgRg no HC n. 439.368/SC, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 22/8/2018; AgRg no AREsp n. 1.260.173/DF, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe 15/8/2018; AgRg no HC n. 429.890/MS, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe 12/4/2018. Ainda, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor da res furtiva superar o percentual de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Precedentes: AgRg no AREsp n. 1.242.213/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe 12/9/2018; AgRg no AREsp n. 1.308.314/MG, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe 4/9/2018; AgRg no AREsp n. 1.313.997/MG, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018; AgRg no REsp n. 1.744.802/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe 10/8/2018; HC n. 425.168/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 7/6/2018, DJe 15/6/2018; AgRg no REsp n. 1.734.968/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe 30/5/2018. Na hipótese em análise, o entendimento das instâncias de origem deve ser afastado, tendo em vista que se trata de situação que atrai a incidência excepcional do Princípio da Insignificância, uma vez que o réu ostenta apenas condenação pelo crime de roubo, além de tratar-se de itens de natureza alimentícia e de higiene pessoal e o valor dos bens envolvidos, avaliados em menos de cerca de R$ 180,00 e as circunstâncias do delito, com a ausência de prejuízo da vítima pela restituição, e a inexistências de qualquer ato mais grave configuram a mínima ofensividade e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do envolvido. Nessa linha, os seguintes julgados: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. SUBTRAÇÃO DE UM PACOTE DE FRALDA, TRÊS FARDOS DE LEITE E UMA CARTELA DE IOGURTE PARA FILHA BEBÊ. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA QUE, NO CASO CONCRETO, SOBREPÕE-SE À QUEBRA DE CONFIANÇA. 1. Segundo consta do contexto fático descrito na sentença e no acórdão, trata-se de réu primário, sem registro de antecedentes, que confessou haver subtraído produtos de higiene e alimentação (1 pacote de fraldas, 3 fardos de leite e 1 cartela de iogurte) para atender necessidade de sua filha bebê. 2. Embora não tenha havido avaliação dos bens, é possível deduzir que o valor não seja exorbitante a ponto de conferir maior reprovabilidade à conduta, cujos contornos levam à conclusão de sua atipicidade, dadas as particularidades a envolver o caso em questão. 3. Nesse contexto, os referidos fatores, devidamente sopesados, ainda que em detrimento da presença da qualificadora do abuso de confiança, autorizam a incidência do princípio da insignificância. 4. Agravo regimental provido para dar provimento ao recurso especial, nos termos do dispositivo. (AgRg no REsp n. 2.204.501/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/10/2025, DJEN de 10/11/2025.) Ante o exposto, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício, a fim de absolver de absolver o paciente. Publique-se. Intimem-se. EMENTA