HC 672184 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedidoliminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fls. 58-60): APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. VIOLAÇÃO DO-MICILIAR. Acórdão proferido pela Colenda Terceira Câmara Criminal que absolvia o réu Jaques Couber, em razão da ilicitude da prova material obtida com violação de domicílio. Recursos especial e extraordinário - interpostos pelo Ministério Público, postulando a reforma da decisão. Determinação da Segunda Vice-Presidência de exame da possibilidade de retratação, em decorrência de eventual licitude do ingresso policial em âmbito domiciliar. Caso dos autos em que os policiais civis foram averiguar denúncias, dando conta de comercialização de entorpecentes na localidade dos fatos. Em realização de campana, ainda em via pública, os agentes, ao se aproximarem da residência da corré Miguelara, visualizaram o inculpado Jaques, próximo à porta, entregando entorpecentes a Jovanildo. Ato contínuo, os agentes militares abordaram o comprador, que lhes indicou ter adquirido duas "petecas" de crack, na casa de Miguelara, em negociação com o acusado Jaques, ressaltando, ainda ser a residência ponto de tráfico de drogas, onde os acusados vendiam os estupefacientes. Após a interpelação do comprador, os milicianos avistaram os acusados saindo da residência, razão por que passaram a abordá-los e a revistá-los, ocasião em que encontrado no bolso de Jaques Couber cerca de R$ 448,00 (quatrocentos e quarenta eoito reais em dinheiro), sendo perguntado ao acusado se conhecia Jovanildo, momento em que o réu mostrou-se muito nervoso, passando a dizer não ter vendido drogas a ninguém. Em seguida, os milicianos, adentrando no imóvel, confirmaram as suspeitas investigativas, lá encontrando maior quantia de entorpecentes, bem como dinheiro oriundo da traficância. Assim, a visualização da comercialização de drogas antecedeu e, precisamente, fundamentou a entrada dos agentes na casa do réu, em ação justificada pela flagrância perfectibilizada. Ademais, há que se frisar que o delito de tráfico de drogas possui natureza permanente, protraindo-se no tempo, circunstância que, por si só, já bastaria para subsidiar a entrada da guarnição no domicílio dos acusados. Precedentes do STJ. Mérito. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas, conforme narrativa já exposta. Palavra dos policiais, somada aos demais elementos constantes nos autos, constituindo prova da prática delitiva. Tese de enxerto que não encontra suporte nos elementos constantes nos autos. Desnecessidade de flagrância de ato de mercancia das substâncias, quando as provas constantes no feito demonstram a intenção de comércio das substâncias, configurando, assim, o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Condenação mantida. Mérito. Posse ilegal de arma de fogo de uso permitido. Subsumida a conduta do réu ao preceito primário do art. 12, caput, da Lei10.826/03, visto que detinha, em sua casa, armas de fogo e munições de uso permitido sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Os delitos tipificados pela Lei nº 10.826/03 não são crimes de lesão ou de perigo concreto, mas sim de perigo abstrato. Não há que se falar, portanto, na atipicidade material, já que a mera conduta de portar arma de fogo e/ou munições caracteriza infração penal. Condenação mantida. Mérito. Receptação. Autoria e materialidade comprovadas. Durante a investigação, foi localizada, no apartamento onde residia Jaques Couber, uma motocicleta, objeto de roubo anterior. Natureza dobem, somada ao fato da admissão do acusado acerca da diminuta quantia paga pelo bem, que demostra a ciência do acusado acerca de sua ilicitude, sendo inviável a desclassificação do delito para a sua modalidade culposa. Mantida a condenação, por incursão nas sanções do art. 180, caput, do CP. Apenamento. Pena-base. Afastamento da valoração negativa das consequências do delito de tráfico de drogas, uma vez que em nada desbordam do ordinário delitivo. Remanesceu o juízo negativo sobre a vetorial da natureza da droga, quanto ao delito de tráfico, a ambos os réus, e dos antecedentes do réu Jaques Couber, na medida em queregistra duas condenações transitadas em julgado, sendo possível a utilização de uma delas para aferição dos antecedentes. Redimensionamento do quantum de exasperação, em consonância com os parâmetros utilizados pelo STJ (1/6). Agravante de Reincidência. Considerando que o réu Jaques Couber, quando dos fatos, registrava mais de uma condenação transitada em julgado, de acordo com o referido, correto o reconhecimento da agravante de reincidência, prevista no art. 61, I, do CP. Redimensionamento dos aumentosoperados a fim de melhor atender os patamares jurisprudenciais indicados. Quanto ao delito de tráfico de drogas, é mantido o aumento realizado na sentença, ante a ausência de recurso do Ministério Público, quanto ao ponto, e da vedação de reformatio in pejus. Minorante do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Inviável aaplicação do benefício em relação aos acusados. Variedade de substâncias entorpecentes apreendidas, somada a investigação prévia acerca da traficância praticada pelos denunciados, que denotam reiteração e maior envolvimento com a atividade ilícita. Ademais, JAQUES COUBER é reincidente e MIGUELARA responde a outro processo envolvendo delito de tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento. Mantido o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda de reclusão aplicada ao réu JAQUES, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do CP. Para cumprimento da sanção de detenção imposta ao réu JAQUES, assim como da pena de reclusão imposta à acusada MIGUELARA, resta fixado o regime semiaberto, nos termos da alínea "b" do dispositivo citado. Substituição de pena. Impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão das quantidades de reprimendas aplicadas aos acusados, bem como o fato de Jaques Couber ser reincidente. DECISÃOALTERADA EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, PARA DECLARAR A LICITUDE DA PROVA COLHIDA. APELO MINISTERIAL PROVIDO. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO. Extrai-se da impetração que a ação penal aqual respondiam os pacientesrestou parcialmente procedente para absolver a ré Miguelara,com fundamento no art. 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, e para condenar o réu Jaques como incurso nas sanções dos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, 12, caput, da Lei nº 10.826/2003 e 180, caput, do Código Penal, às penas totais de 7 anos e 11 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e1 ano e 2meses de detenção, e 724dias-multa (cf. fl. 725). Interpostas apelações pela defesa e pela acusação, a 3ªCâmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento ao recurso defensivo, absolvendoo acusado Jaques das imputações contidas na denúncia e negando provimento ao apelo do Ministério Público. Inconformado, o Ministério Público opôs embargos de declaração, desacolhidos, bem como interpôs recurso especial e extraordinário. Ao analisar os recursos especial e extraordinário,a Segunda Vice-Presidência determinou a remessa dos autos ao Órgão Julgador, para exame de possibilidade de retratação.Porém, ao invés do expediente processual seguir para o Colegiado que julgou a apelação (3ª Câmara Criminal),foi redistribuído para a 2ª Câmara Criminal, que, em juízo de retratação, deu provimento à apelação do Ministério Público e improveu o da defesa (ementa do acórdão acima transcrito). Alega-se, em síntese, queo acórdão recorrido afronta garantias estampadas no artigo 5º, XI, da CF, artigos 386, II, e 244, do CPP, bem como ao entendimento firmado pelo STJ no REsp n. 1.574.681-RS - Inf. 60 (pois, diversamente da interpretação havida, a materialidade do delito foi consubstanciada por meio ilícito, qual seja, a violação de domicílio do paciente sem prévia ordem judicial)(fl. 8). Sustenta-setambém que houve violação aoartigo 1.030, II, do CPC, quando órgão fracionário diverso daquele que proferiu o primeiro julgamento realiza o juízo de retratação (fl. 8). Há a pretensão subsidiária derevisão das penas impostas aos pacientes. Nesse sentido, sustenta o recurso que, no caso dapaciente,foram apreendidos 22 gramas de maconha e 0,4 gramas de crack, não havendo, por isso,fundamento idôneo para o aumento da pena-base além do mínimo. Entende, outrossim,que foi afastado o reconhecimento do privilégio em razão da existência de outra ação penal em desfavor da paciente, mesmo que sem julgamento ou condenação(fl. 28), observando, ainda, quenão houve a indicação de argumentos idôneos para se excluir a aplicação do benefício legal, uma vez que o fato de estar o paciente traficando já implicou em condenação no tipo penal(fl. 33). Aduz que aquantidade da droga apreendida por ocasião da prisão, ao contrário do afirmado na decisão, não importa em quantidade elevada e suficiente a afastara incidência da redutora objeto do presente writ. Já com relação ao segundo paciente, pugna a defesa nos mesmos termos em que realizado no caso da acusada Miguelara, apontando o indevido aumento da pena-base em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas. Nesses termos requer, liminarmente e no mérito, a cassação do acórdão combatido para: (a) o reconhecimento da nulidade por ausência de competência do Órgão julgador, determinando o envio dos autos à 3ª Câmara Criminal; b)supletivamente, mantido hígido o julgamento, seja anulada a prova obtida por meio da violação de domicílio e todas aquelas dela derivadas, absolvendo-se os pacientes; e c) de modo subsidiário, proceder na revisão da pena-base imposta aos pacientes, reconhecendo, ainda, a redutora do tráfico privilegiado à Paciente MIGUELARA. A liminar foi indeferida.As informações foram prestadas.O Ministério Público Federal ofertou parecer, manifestando-se pela concessão da ordem. Conforme relatado, a impetrante aponta nulidade ao princípio do juiz natural,no provimento da apelação da acusação, que foi julgada, em juízo de retratação, por órgão diverso do que havia julgado o recurso da primeira vez (2ª Câmara Criminal em vezda 3ª Câmara Criminal). Subsidiariamente, pretende a anulação do julgado ante a obtenção de prova por meio de violação ilegal de domicílio ou, ainda que assim não se considere, pleiteia revisão da dosimetria penal. Como bem apontou o Ministério Público Federal, na análise do primeiro pleito de nulidade, sobre a violação do princípio do juiz natural pelo julgamento da apelação, em juízo de retratação, por outra Câmara do TJRJ, "inusitadamente, o juízo de retratação não foi realizado pelo mesmo órgão julgador, mas por órgão fracionário diverso, integrante do TJRS, o que seja, a Segunda Câmara Criminal do TJRS(fls. 58/101), que concluiu pela licitude da invasão de domicílio e findou por condenar os pacientes" (fl. 1391). Dessa forma, verificado o equívoco na devoluçãodos autos recursais ao Órgão que anteriormente julgou a apelação, ou seja, o encaminhamento do recurso à 2ª Câmara Criminal em vez da 3ª Câmara Criminal, patente está a violação ao princípio do juiz natural, sendo, de rigor, a concessão da ordem, restando prejudicados os demais pedidos. Ante o exposto, concedo ohabeas corpuspara declarar nulo o acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, determinando o envio dos autos à 3ª Câmara Criminal do mesmo Tribunal, para o julgamento da apelação, nos termos do art. 1.030, II do CPC. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.