HC 699179 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FERNANDA DA CONCEICAOapontando como autoridade coatora Desembargador do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA que, no HC n. 5053740-07.2021.8.24.0000, indeferiu a medida de urgência. Depreende-se dos autos que apaciente encontra-se presapreventivamente pela prática, em tese,dos delitos de tráfico de drogas e posseilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e 16 da Lei n. 10.826/2003), por haver sido flagrada, em companhia de outro agente, em posse de aproximadamente 50g (cinquenta gramas) de cocaína e uma pistola calibre 9mm com três carregadores e 44 munições intactas (e-STJ fls. 17/23). Irresignada, a defesa impetrou prévio writ no Tribunal de origem, pugnando pela concessão de prisão domiciliar à paciente, tendo em vista ser ela genitora de duas crianças menores de 12 anos de idade. A liminar, no entanto, foi indeferida (e-STJ fls. 26/27). Daí o presente writ, no qual alega a defesa, em breve síntese,que a paciente faz jus à prisão domiciliar nos termos do disposto no art. 318 do Código de Processo Penal. Requer, assim, a concessão da ordem para superar o óbice contido na Súmula n. 691/STF e substituir a prisão preventiva da paciente pela prisão domiciliar. É o relatório. Decido. É bem verdade que o presente writ investe contra decisão que indeferiu medida liminar em idêntico remédio impetrado perante o Tribunal de origem, o que, nos termos do disposto na Súmula n. 691 do Pretório Excelso, não se admite. Ocorre que, no caso em exame, a flagrante ilegalidade está demonstrada, situação que autoriza a excepcional superação do referido entendimento sumular. Como visto, oobjeto do presente feito cinge-se à verificação da possibilidade de substituir a prisão preventiva da paciente por domiciliar em razão de ela ser mãe de duascrianças menores de 12 anos. Na espécie, o pedido de substituição da prisão foi indeferido pelo Magistrado singular nos seguintes termos (e-STJ fls. 21/22): Quanto ao pedido de prisão domiciliar: Por outro lado, também tenho que inviável a substituição das prisões preventivas por prisões domiciliares, pois não preenchidos os requisitos para a concessão do benefício. O artigo 318, inciso V, do CPP, estabelece que "poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos." Ainda, nos termos do artigo 318-A do mesmo Diploma Processual, "a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente." Observa-se que a referida regra, no entanto, não tem a consequência direta de, diante da existência de filho com até 12 anos, ser obrigatória a sua observância. Não se trata, portanto, de direito subjetivo dos autuados. Por certo que a expressão "poderá" contida no dispositivo legal condiciona o deferimento do benefício à demonstração idônea de que os requerentes fazem jus a ele, não sendo a prisão domiciliar automática, cabendo ao juízo, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, avaliar a necessidade de decretação/manutenção da prisão preventiva ou substituição pela medida cautelar alternativa. E, no caso em apreço, não se depreende a comprovação de que os autuados são os únicos responsáveis por seus filhos menores ou que os seus cuidados são imprescindíveis ao regular desenvolvimento destes, até mesmo porque foram abordados pela Polícia Militar em um final de semana em cidade diversa daquela em que residem. De bom alvitre destacar, inclusive, que, diante de tal argumento ventilado, ou seja, terem filhos menores de 12 anos, deveriam ter os autuados refletido sobre as consequências de seus atos, bem como a respeito das responsabilidades que devem ter uma mãe e um pai de família, o que não me parece ter sido o caso dos autos. É óbvio, e este juízo não ignora tal realidade empírica, de que as crianças, diante da tenra idade, necessitam de cuidados específicos, os quais, sem sombra de dúvidas, ser-lhes-iam prestados da melhor forma por seus pais. Contudo, tal assertiva, não obsta que, em situações excepcionais, como a dos autos, outra pessoa - e parente próximo - possa exercer esta tarefa, até mesmo porque a realidade demonstrada pelos autuados não parece ser a de que são imprescindíveis aos cuidados dos filhos menores. (Grifei) Da análise do excerto acima transcrito, entendo configurada a flagrante ilegalidade pelo indeferimento da substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, sendo o caso de se superar o referido óbice a fim de cessar a manifesta ilegalidade. Isso, porque ambas as turmas criminais desta Corte já firmaram o entendimento, por unanimidade, de que o afastamento da referida benesse para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos exigiriafundamentação idônea e casuística, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, conforme se extrai dos julgados a seguir colacionados: PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PROCESSUAL. FILHO EM PRIMEIRA INFÂNCIA. PROTEÇÃO DIFERENCIADA À MÃE. PRESUNÇÃO LEGAL DA NECESSIDADE DE PROTEÇÃO E CUIDADOS. MOTIVAÇÃO DE EXCEPCIONAMENTO NÃO RAZOÁVEL. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Estatuto da Primeira Infância (Lei nº 13.257/2016), a partir das Regras de Bangkok, normatizou diferenciado tratamento cautelar em proteção à gestante e à criança (a mãe com legalmente presumida necessidade de cuidar do filho, o pai mediante casuística comprovação - art. 318, IV, V e VI do Código de Processo Penal), cabendo ao magistrado justificar a excepcional não incidência da prisão domiciliar - por situações onde os riscos sociais ou ao processo exijam cautelares outras, cumuladas ou não, como o monitoramento eletrônico, a apresentação judicial, ou mesmo o cumprimento em estabelecimento prisional. 2. Decisão atacada que exige descabida prova da necessidade dos cuidados maternos, condição que é legalmente presumida, e não justifica concretamente a insuficiência da cautelar de prisão domiciliar. 3. Paciente que é mãe de duas crianças, com dois e seis anos de idade, de modo que o excepcionamento à regra geral de proteção à primeira infância pela presença materna exigiria específica fundamentação concreta, o que não se verifica na espécie, evidenciando-se a ocorrência de constrangimento ilegal. 4. Concedido o habeas corpus para fixar a prisão domiciliar à paciente, ressalvada a sempre cabível revisão judicial periódica de necessidade e adequação, inclusive para incidência de cautelares mais gravosas.(HC n. 362.922/PR, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 20/4/2017.) HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DO MÉRITO. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. MÃE DE 3 FILHOS MENORES DE 12 ANOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRIMARIEDADE. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL ÀS CRIANÇAS. HC COLETIVO N.143.641/SP (STF). ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. A questão jurídica limita-se então a verificar a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. Nesse contexto, o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.257/2016, determina que Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. 3. O artigo 318 do Código de Processo Penal (que permite a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos) foi instituído para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar" (STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro Celso de Melo). 4. Aliás, em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei 13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus n.143.641/SP, da relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/02/2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. 5. Na hipótese dos autos, a paciente é mãe de três filhos menores de 12 (doze) anos (com 10, 7 e 4 anos), é primária, e o crime imputado não envolveu violência ou grave ameaça (tráfico de drogas). Reputa-se legítimo, em respeito, inclusive, ao que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus coletivo n. 143.641/SP, substituir a segregação da paciente pela prisão domiciliar, com espeque no art. 318, V, do Código de Processo Penal. Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional dos infantes. Precedentes do STF e do STJ. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a medida liminar, substituir a segregação da paciente pela prisão domiciliar, com a imposição da medida cautelar de proibição de acesso ou comparecimento a estabelecimentos prisionais, especialmente àquele no qual o seu marido se encontrar segregado, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo a quo.(HC n. 455.259/RJ, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 29/8/2018.) De mais a mais, não bastasse referida compreensão já sedimentada no âmbito desta Casa, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 143.641/SP, concedeu habeas corpus coletivo cujo teor, publicado no Informativo n. 891/STF, passo a colacionar: A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em "habeas corpus" coletivo, impetrado em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade. Determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP (1) de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA (2) e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe. Faculta-se ao juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação, requisitar a elaboração de laudo social para eventual reanálise do benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. (HC n. 143.641/SP, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgamento em 20/2/2018, processo eletrônico DJe-215, divulg. 8/10/2018, public. 9/10/2018, grifei.) Por fim, cumpre esclarecer que, cristalizando o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal nos trechos acima colacionados, sobreveio a Lei n. 13.769, de 19/12/2018, que acrescentou os seguintes dispositivos ao Código de Processo Penal: Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código. No presente caso, a paciente é mãe deduascrianças menores de 12 anos de idade, não praticou delito contra seus filhos e os crimes a ela imputados não foram praticados mediante emprego de violência ou grave ameaça.Mantê-la segregada, portanto,constitui-se em constrangimento ilegal em face dos infantes presumidamente desassistidos sem a presença física da mãe. Portanto, a paciente faz jus à prisão domiciliar. Ante todo o exposto, concedo a ordem para substituir a prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar, sem prejuízo da aplicação de outras medidas cautelares que o Juízo de primeiro grau entenda cabíveis, bem como de nova decretação de prisão preventiva em caso de superveniência de novos fatos. Publique-se. Intimem-se.