HC 646178 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em benefício de ELIAS DE SOUSA DIAS e de ANTÔNIO SOUSA GOMES contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, proferido no julgamento do HC n. 0800001-53.2021.8.14.0000, assim ementado: "HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO WRIT SUSCITADO PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA QUANTO À TESE DE NULIDADE PROCESSUAL. PROCEDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DO HC COMO SUCEDÂNEO DE APELAÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER SANADA DE OFÍCIO, NA FORMA DO ART. 654, § 2º, DO CPP. - A referida preliminar merece ser acolhida. De fato, a presente ação mandamental não merece ser conhecida no ponto, eis que manejada como sucedâneo de recurso de apelação criminal já interposto, o que é vedado pelo c. STF e STJ, de tal sorte a prestigiar o sistema recursal ao tempo em que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, permitindo a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, o que não se vislumbra in casu. - Com efeito, a tese de nulidade processual, em face da não apresentação de resposta à acusação no momento processual adequado é matéria que demanda revolvimento de matéria fático-probatória, que deve ser apreciada em sede de recurso de apelação criminal, não se revelando a estreia via do HC a seara adequada. - De mais a mais, não vislumbro flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, na forma do art. 654, §2º, do CPP, eis que, primo ictu oculi, constato que a defesa se manifestou nos autos após o momento adequado à apresentação da resposta à acusação sem suscitar essa matéria defensiva, havendo, a meu sentir, preclusão. Ademais, ao detectar esse equívoco procedimental, o juízo monocrático determinou a intimação da defesa para prática desse ato, sem que se fosse demonstrada a prova do prejuízo (princípio do pas de nullité sans grief) muito menos violação à súmula nº 523/STF, pois não houve falta de defesa. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DECRETA A PRISÃO PREVENTIVA DOS PACIENTES,NEGANDO-LHES O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E APLICANDO-LHE PENA DE RECLUSÃO, COMO INCURSOS NAS SANÇÕES PUNITIVAS DO ART. 157, § 2º, II, DO CP, EM REGIME INICIAL SEMIBAERTO, DE 5 ANOS E 4 MESES E AO PAGAMENTO DE 13 DIAS-MULTA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE REQUISITOS E DE FUNDAMENTAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA NOS PERMISSIVOS LEGAIS. CONTUMÁCIA DELITIVA E NECESSIDADE DE SE GARANTIR AAPLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. - A jurisprudência do STJ e do STF assenta que toda prisão imposta ou mantida antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por ser medida de índole excepcional, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, isto é, em elementos vinculados à realidade. Nessa senda, dispõe o art. 387, §1º, do CPP que "O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sempre juízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta". - Não vislumbro constrangimento ilegal na sentença que negou o direito de os pacientes recorrerem em liberdade (fl. 23-32 ID nº 4361114),de onde se infere que o juízo a quo utilizou como fundamento para a medida a contumácia delitiva e a necessidade de se garantir a aplicação da lei penal. INCABÍVEL A APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. - A situação fática revelada nos autos impede a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP, além de que, presentes os requisitos do art. 312, do CPP, descabe a aplicação dessas medidas. ORDEM CONHECIDA, EM PARTE, E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA EM CONSONÂNCIACOM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. UNANIMIDADE. " (fls. 59/60) Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 5 anos e 4 meses de reclusão, no regime semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (roubo qualificado), tendo sido indeferido o direito de recorrerem em liberdade. A defesa alega que haveria nulidade do processo por ausência de defesa preliminar, haja visto não ter sido apresentada a resposta à acusação no momento processual adequado. Ainda, argumenta que a prisão preventiva carece de fundamentação idônea, posto que a sentença condenou os pacientes no regime semiaberto. Pugna, assim, que seja concedido o direito de recorrer em liberdade ou, alternativamente, o reconhecimento de nulidade absoluta do processo. A liminar foi indeferida pro decisão de fls. 85/87. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. O julgado atacado, ao afastar a nulidade decorrente da alegação de falta de apresentação da defesa prévia, assentou: "Com efeito, a tese de nulidade processual, em face da não apresentação de resposta à acusação no momento processual adequado é matéria que demanda revolvimento de matéria fático-probatória, que deve ser apreciada em sede de recurso de apelação criminal, não se revelando a estreia via do HC a seara adequada. De mais a mais, não vislumbro flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, na forma do art. 654, § 2º, do CPP, eis que, primo ictu oculi, constato que a defesa se manifestou nos autos após o momento adequado à apresentação da resposta à acusação sem suscitar essa matéria defensiva, havendo, a meu sentir, preclusão. Ademais, ao detectar esse equívoco procedimental, o juízo monocrático determinou a intimação da defesa para prática desse ato, sem que se fosse demonstrada a prova do prejuízo (princípio do pas de nullité sans grief) muito menos violação à súmula nº 523/STF, pois não houve falta de defesa. No ponto, sobre a questão, a autoridade coatora manifestou-se da seguinte forma (fl. 48 ID nº4255422): "QUESTÃO DE ORDEM PROCESSUAL (fls. 157/167) Antes de sentenciar, foi verificado que não havia defesa preliminar nos autos (fls. 118v). Os réus foram intimados, apresentaram defesa, não alegaram qualquer nulidade e nem requereram a repetição da prática de qualquer ato processual. Alegaram apenas a preliminar de inépcia da denúncia (fls. 120/125). Em razão disso, os autos foram para o Ministério Público que se manifestou (fls. 127/130). Como não houve nenhum requerimento para repetição dos atos já praticados, nem a arguição de qualquer nulidade, os autos foram sentenciados (fls. 146/149v). Desta forma entendo que no há qualquer nulidade nos autos, motivo pelo qual INDEFIRO o pedido para que se declare a nulidade de todos os atos praticados a partir da fl. 65." Portanto, não conheço da impetração quanto à tese de nulidade processual, em face da não apresentação de resposta à acusação no momento processual adequado. Como visto, o juiz de primeiro grau verificou a falha processual e antes da prolação da sentença, a defesa foi intimada para se manifestar nos autos, sendo que não alegou qualquer nulidade e somente depois do decreto condenatório, alegou isso em habeas corpus dirigido à Corte de origem. Desta forma, verifica-se que essa questão encontra-se preclusa, pois a parte mesmo após ser intimada permaneceu inerte, haja vista que o "direito não socorre os que dormem". Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. ADVERTÊNCIA SOBRE DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE RELATIVA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. DENEGAÇÃO DO WRIT. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Absolvição quanto ao crime do art. 311 do CP por ausência probatória. No procedimento do habeas corpus, não se permite a produção de provas, tendo em vista que essa ação constitucional deve ter por objeto sanar ilegalidade verificada de plano. 2. O afastamento da qualificadora concernente ao crime de estelionato, além de não encontrar respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal Justiça, demandaria necessariamente o revolvimento das provas dos autos, o que não se admite na via do estreita do writ. Precedentes. 3. Infringência ao princípio nemo tenetur se detegere. A jurisprudência dessa Corte Superior consolidou-se no sentido de que a falta de informação acerca do direito de permanecer em silêncio constitui nulidade relativa, que demanda a demonstração de prejuízo concreto para ser reconhecida, o que não é o caso do presente feito. Precedentes. 4. Tese de nulidade aventada somente em sede de embargos, sem qualquer menção ao pleito em momentos processuais antecedentes - defesa prévia, instrução, alegações finais e apelação -, restando obstada pela operação do instituto da preclusão. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 472.683/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 10/02/2020). Por fim, registra-se que esta Corte firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP. No caso dos autos, verifica-se que a decretação da prisão preventiva na sentença condenatória foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a periculosidade do agente e a necessidade de se evitar a reiteração delitiva, pois ambos os pacientes, após a pratica deste crime de roubo foram condenados definitivamente por fato posterior ao presente. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. A propósito, vejam-se os seguintes precedentes: RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO. NEGATIVA DO RECURSO EM LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NA SENTENÇA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REITERAÇÃO DELITIVA. REGIME INICIAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APELAÇÃO PENDENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal. 2. O Juiz, conforme o art. 387, § 2º, do CPP, decretou a prisão preventiva na sentença para garantir a ordem pública, ante a periculosidade do paciente, que, no curso do processo em questão, foi novamente preso em flagrante pela prática do mesmo delito. 3. A matéria relativa ao regime inicial não foi efetivamente analisada pelo Tribunal de Justiça estadual, o que não autoriza a inauguração, neste ponto, da competência do Superior Tribunal de Justiça. Não pode esta Corte, portanto, conhecer diretamente do ponto, sob pena de inadmissível supressão de instância. Ademais, consta apelação pendente de julgamento, oportunidade em que o tema será mais bem debatido, em razão da sua amplitude. 4. Recurso não provido. (RHC 106.861/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 12/3/2019). RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU QUE PRATICOU DIVERSOS CRIMES E FOI DEFINITIVAMENTE CONDENADO NO DECORRER DO PROCESSO-CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A circunstância de o réu ter respondido solto a parte do processo não obsta que lhe seja negado o apelo em liberdade, quando a prisão preventiva, na sentença penal condenatória, é justificada em sua real indispensabilidade. 2. A prisão preventiva decretada na sentença condenatória encontra-se suficientemente fundamentada para a garantia da ordem pública, notadamente em razão do risco concreto de reiteração delitiva, pois foi consignado que, no decorrer do processo, o Recorrente praticou diversos outros crimes, "sendo que, inclusive, em alguns processos, já foram proferidas sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado" (conforme antecedentes criminais juntados aos autos, em que consta, dentre outros, a existência de sentença condenatória transitada em julgado, em 19/07/2017, pelo crime de roubo majorado cometido após a prática do delito objeto do presente writ). 3. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a reiteração de condutas criminosas, evidenciando inclinação à prática delitiva, justifica a medida constritiva para garantia da ordem pública. Precedentes. 4. Demonstrada pelas instâncias ordinárias, com expressa menção à situação concreta, a presença dos pressupostos da prisão preventiva, não se mostra suficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão.5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 110.450/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 11/6/2019). Ressalta-se que o magistrado de primeiro grau harmonizou a prisão preventiva com o regime semiaberto que foi fixado para o início do cumprimento da reprimenda. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.