HC 681011 - DECISAO

DECISÃO Trata-se dehabeas corpusimpetrado em favor de MARCOS ROGERIO MARQUES, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo(HC n.2124083-25.2021.8.26.0000). A prisão em flagrante do custodiado, em 5/2/2021, foi ulteriormente convertida em preventiva, nos termos do art. 310,II, do CPP, decorrente de suposta prática do delito descrito no art. 157, § 2º-A,I, do CP. A defesa alega nulidade da prisão preventiva, diante o reconhecimento realizado por fotografia e pessoalmente. Aduz ausência dos requisitos autorizadores da segregação. Acrescenta que a primariedade técnica do réu deve ser levada em consideração. Ponderaque a pandemia decovid-19 reforça a necessidade da concessão da liberdade provisória, em razão da insalubridade e superlotação dos presídios. Requer a concessão da ordem para que a prisão preventiva seja revogada, expedindo-se alvará de soltura;alternativamente, pleiteia a liberdade provisória incondicionadamediante imposição de medidas cautelares alternativas. O pedido de liminar foi indeferido às fls. 101-102. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem(fls. 140-147). É o relatório. Decido. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não admitem a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário próprio, uma vez que a competência do STF e a do STJ estão relacionadas com a análise de matéria de direito estrito prevista taxativamente na Constituição Federal. Esse entendimento tem sido adotado sem prejuízo de eventual deferimento da ordem de ofício em caso de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso em apreço. Quanto à alegação de nulidade da prisão preventiva, diante o reconhecimento realizado por fotografia e pessoalmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a tese de irregularidades na prisão em flagrante fica superada com a superveniência de novo título que justifica a segregação, a saber, o decreto de prisão preventiva (HC n. 498.555/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/8/2019). Inclusive, na situação dos autos, o Tribunal de origem manifestou-se da seguinte forma (fls. 26-29): Apesar do uso de máscaras pelos infratores, as vítimas puderam visualizar suas características, tendo Célia, após encará-lo, dito ao paciente que o conhecia, momento em que ambos os delinquentes empreenderam fuga a pé. Após o roubo, a Polícia Militar foi acionada e, ao chegar no local, foram informados por um garoto por onde os infratores haviam fugido e, então, saíram ao encalço deles, tendo encontrado o paciente defronte a sua própria residência, suado e com respiração ofegante. Realizadas buscas no local, os milicianos localizaram, nos fundos da residência, o aparelho celular roubado e, de posse das filmagens do ocorrido que receberam anteriormente via Whatsapp, localizaram a máscara utilizada no roubo, debaixo de algumas telhas, e as roupas utilizadas pelos roubadores na prática do crime, embaixo de uma prateleira do quarto. Já no interior do guarda-roupa do paciente, foram encontrados a quantia de R$140,00 e dois coldres, razão pela qual foi preso em flagrante, enquanto CARLOS não foi capturado. Realizados os levantamentos investigativos, as vítimas reconheceram os infratores, tanto fotográfica quanto pessoalmente (fls. 05, 07,10, 87/ 88 e 97/99) como os autores dos fatos, bem como as roupas utilizadas por eles. Ressalta-se que Célia, realmente, conhecia o paciente de vista, pois ele mora nas proximidades da empresa Via Porto. De início, fica arredada aventada nulidade do feito em decorrência da inobservância do disposto no artigo 266, do Código de Processo Penal. .. Ademais, o próprio inciso II do artigo 226do Código de Processo Penal ressalta que: "II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (grifei)". .. Por outro lado, nunca é despiciendo lembrar que é princípio adotado pelo Código de Processo Penal que a nulidade só será declarada se do ato viciado decorrer prejuízo à parte (art. 563). E o prejuízo, por sua vez, não pode ser presumido, como pretende o impetrante, mas deve ser efetivo e comprovado, o que não ocorreu no caso em tela. Esta posição, aliás, está consolidada na jurisprudência pátria, conforme Súmula 523 do Colendo Supremo Tribunal Federal que dispõe: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". E sem prejuízo para a defesa, não se declara a nulidade do ato impugnado, com base no adágio pas de nullité sansgrie", princípio básico que rege o sistema de nulidades (art. 564 do CPP). Enfim, da análise dos autos, forçoso reconhecer que inexiste qualquer irregularidade que demande o reconhecimento de vício insanável. Ademais, a prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal (HC n. 527.660/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/9/2020). No caso, está justificada a manutenção da prisão preventiva, pois foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP, não sendo recomendável a aplicação de medida cautelar referida no art. 319 do CPP. A propósito, assim se manifestou o Tribunal a quo (fls. 34-37): Nota-se que no caso em tela o réu optou por praticar o delito, valendo-se de concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, agindo mediante grave ameaça e violência. Sendo que, neste primeiro momento, não há por que se duvidar da palavra das vítimas, vez que não demonstraram qualquer interesse em prejudicar o paciente, dos autos _ aliás _ nada se extrai nesse sentido, não havendo motivo algum para isso. A custódia também deve ser mantida por conveniência da instrução, quer para fins de reconhecimento pessoal, quer para que vítimas e testemunhas não se sintam atemorizadas em comparecer a Juízo e fornecer seus relatos, lembrando que "o reconhecimento que a vítima efetua assume fundamentar importância, eis que, em sede de crime de roubo, normalmente tocado de clandestinidade, a palavra da vitima é a única na qual pode a autoridade judiciária fiar-se, à falta de testemunhas presenciais" (TJSP, AC nº 0065693-58.2012.8.26.0050, Rel. Airton Vieira, j. 24/09/2015). Ainda, o roubo majorado constitui um dos delitos que mais vem causando medo na população brasileira, revelando a incapacidade de convivência social e inequívoca periculosidade de seus agentes, que os torna desmerecedores da liberdade provisória. Verifica-se, portanto, que a prisãopreventiva do ora paciente tem sustentação legal e foi, no caso, decretada motivadamente tendo em vista a necessidade da medida. E, também, ao contrário do que alega a defesa, o MM. Magistrado justificou adequadamente o decreto de prisão preventiva com elementos do caso concreto, vez que o paciente cometeu delito grave, de modo que não há que se cogitar na revogação da segregação cautelar. Assim, a manutenção da custódia encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem pública, eis que tem por escopo prevenir a reprodução de fatos criminosos e resguardar o meio social, retirando do convívio da comunidade aquele que diante do modus operandi demonstra ser dotado de periculosidade exacerbada, uma vez que não satisfeito em abordar e amedrontar as vítimas utilizando-se de arma de fogo, prosseguiu em sua ação delituosa desferindo coronhadas na ofendida Juliana, inclusive, depois que ela, temendo por sua vida, disse ao réu que tinha um filho para cuidar e ele lhe respondeu: "filho do caralho tô nem aí eu quero o dinheiro eu sei que tá aqui (sic)",tudo a demonstrar o desprezo que ele tem pela vida humana. Consigne-se, ainda, que o conceito de ordem pública abrange não só a tentativa de se evitar a reiteração delituosa, mas, também, o acautelamento social decorrente do estado de intranquilidade efetivamente causado com a prática do delito, do que decorre a importância de se garantir a credibilidade das instituições,notadamente, do Poder Judiciário, conferindo visibilidade e transparência das políticas públicas de persecução criminal, após a ocorrência de grave desrespeito. .. Vale lembrar que as medidas cautelares alternativas à prisão são totalmente inviáveis ao caso em exame, ao menos por ora, vez que se mostram não só insuficientes, mas também inadequadas para a garantia da ordem pública, dada a gravidade do delito e as circunstâncias do fato que são imputados ao paciente. O entendimento acima está em consonância com a jurisprudência do STJ de que, tendo a necessidade da prisão cautelar sido exposta de forma fundamentada e concreta, é incabível a substituição por medidas cautelares mais brandas (RHC n. 133.153/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/9/2020). Outrossim, eventuais condições subjetivas favoráveis do paciente, como residência fixa e trabalho lícito, não impedem a prisão preventiva quando preenchidos os requisitos legais para sua decretação. Vejam-se os seguintes precedentes: AgRg no HC n. 585.571/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 8/9/2020; e RHC n. 127.843/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 2/9/2020. Assevera-seque não há constrangimento ilegal em negar ao réu o direito de recorrer em liberdade quando remanescerem os fundamentos que ensejaram a custódia cautelar, principalmente se, durante toda a instrução criminal, ficou preso provisoriamente (HC n. 463.428/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 9/4/2019). Verifica-se que o delito em questão foi praticado mediante o emprego de violência contra a pessoa, situação que, conjugada com os requisitos previstos nos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal, permite a prisão cautelar como solução idônea para assegurar o acautelamento da ordem pública (RHC n. 92.308/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 27/3/2018). Por fim, no que diz respeito à aplicação da Recomendação CNJ n. 62/2020, o STJ firmou o entendimento de que a flexibilização da medida extrema não ocorre de forma automática (AgRg no HC n. 574.236/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 11/5/2020; e HC n. 575.241/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 3/6/2020). Para tanto, é necessária a demonstração de que o paciente preenche os seguintes requisitos: a) inequívoco enquadramento no grupo de vulneráveis à covid-19; b) impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) exposição a mais risco de contaminação no estabelecimento onde está segregado do que no ambiente social (AgRg no HC n. 561.993/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 4/5/2020). Assim, como não foram demonstradas as situações descritas, não se verifica desrespeito à Recomendação CNJ n. 62/2020. Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço dohabeas corpus. Publique-se. Intimem-se.