HC 692252 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpuscom pedido liminarimpetrado em favor de BRUNA SCALISE MONTEIRO CAMPOS DOS SANTOSapontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do HCn. 2182629-73.2021.8.26.0000. Depreende-se dos autos que, em cumprimento demandado de busca e apreensão no âmbito da investigação policial denominada "Narcos-Brasil",a paciente foi presa em flagrante, em 24/6/2021, na companhia de outro indivíduo, pela suposta prática dos crimes dos arts. 33, caput, e 35,caput, ambos da Lei n. 11.343/2006. Nas buscas, foram localizados cerca de 35g (trinta e cinco gramas)de cocaína, além deuma balança de precisão e dois cadernos com anotações.A custódia foi convertida em prisão preventiva (e-STJ fls. 118/121). Irresignada, a defesa impetrou o habeas corpus originário, entretanto, em sessão de julgamento realizada no dia 26/8/2021, a ordem foi denegada, por unanimidade, conforme acórdão ementado nos seguintes termos (e-STJ fl. 252): HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. Apreensão, no interior da residência, de 35,23g de cocaína, balança de precisão e caderno com anotações típicas de tráfico de drogas. Paciente que ostenta condenação não definitiva recente pela prática dos mesmos delitos e, ainda, por participação em conhecida organização criminosa, exercendo posição de liderança.Indeferimento do pedido de liberdade provisória e do pleito subsidiário de conversão de prisão preventiva em prisão domiciliar. Paciente presa no local onde supostamente guardava e comercializava droga na companhia de seus filhos. Comportamento que contraria os preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Hipótese que deveras se insere nas situações excepcionalíssimas previstas na decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/SP. Prisão preventiva fundamentada. Juízo de valor acerca da conveniência da medida que se revela pela sensibilidade do julgador diante da conduta delitiva e os seus consectários no meio social. Inteligência dos artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal. Caso concreto que não recomenda a aplicação de medida cautelar diversa da prisão.Constrangimento ilegal não configurado. ORDEM DENEGADA. No presente writ, a defesa alega falta de fundamentação concreta da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva. Afirma, ainda, que a paciente possui filhos menores de 12 anos que estão sob sua guarda, bem comoencontra-se em tratamento de um câncer, fazendo jus à prisão domiciliar. Requer, liminarmente, que ela aguarde em liberdade ou cumprindo medidas cautelares diversas da prisão o julgamento de mérito do presentewrit. No mérito, postula a confirmação da liminar, com a expedição do competente alvará de soltura. O pedido liminar foiindeferido. Informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem. É, em síntese, o relatório. Decido. O objeto do presente feito cinge-se à verificação da existência de fundamentação idônea no decreto que impôs a segregação cautelar à paciente, bem como à análise da possibilidade de substituir a prisão preventiva por domiciliar em razão de ela ser mãe de quatro crianças menores de 12 anos. Insta consignar, preliminarmente, que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Decorre de comando constitucional expresso que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI). Portanto, há de se exigir que o decreto de prisão preventiva esteja sempre concretamente fundamentado. No caso, são estes os fundamentos invocados para a decretação da prisão preventiva(e-STJ fls. 120/121): No caso em tela, a prisão preventiva é necessária para o fim de resguardar a ordem pública, posto que o crime em tese praticado pelos autuados é gravíssimo, equiparado a hediondo, e gera extrema intranquilidade social, por seu notórios efeitos perversos para a sociedade, aindamais no presente caso em que apreendidas drogas com alto poder vulnerante e viciante, como o cocaína, que tantas mazelas tem trazido à sociedade e à família. Desta forma, a segregação cautelar se faz necessária para o fim de acautelar o meio social e evitar que os autuado, soltos, retomem a mesma atividade criminosa. Ademais, o autuado Vítor Hugo é reincidente, enquanto que a autuada Bruna registra maus antecedentes na medida em que já se encontra condenada em 1 a instância por delito doloso da mesma natureza do aqui se trata, conforme se observa de suas folhas de antecedentes, quando voltaram a delinquir, o que evidencia a insuficiência e inadequação na aplicação de medidas cautelares diversas da prisão A prisão cautelar também se mostra imperiosa no caso, pois tem por objetivo preservar a regular instrução processual, já que não é possível o prosseguimento do processo sem a citação pessoal dos autuados, na forma do artigo 366 do Código de Processo Penal, de forma que, soltos os autuados e não localizados, estariam obstruindo o seu regular andamento, observando-se que não comprovaram possuir ocupação lícita e parecem vir retirando de sua atividade criminosa, seu meio de vida. Deste modo, presentes os pressupostos e requisitos dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal e, observando ainda que as condições pessoais dos autuados, as circunstâncias do fato e a gravidade do delito revelam que as medidas cautelares diversas da prisão são inadequadas e insuficientes no caso em concreto, nos termos do artigo 310, II, do CPP, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÕES PREVENTIVAS, determinando a expedição de mandados de prisão em desfavor de BRUNA SCALISE MONTEIRO CAMPOS DOS SANTOS e VITOR HUGO DOS SANTOS GUILHERMNE. (Grifei.) Ademais, consta dos elementos informativos dos autos que a ora pacientepleiteou a substituição da prisão preventiva por domiciliar, em razão de ser mãe de quatro crianças menoresde 12 anos, e que a Corte de origem, ao analisar o pedido, entendeu que(e-STJ fls. 258/259): Na espécie, de fato, verifico a existência de peculiaridades que autorizam o indeferimento da segregação alternativa. Não obstante a paciente seja mãe de quatro crianças menores 12 (doze) anos, destaco que foi ela presa no local em que as drogas eram armazenadas e comercializadas, na companhia de seus filhos;comportamento que não condiz com a alegada preocupação de BRUNA prestar cuidados; muito pelo contrário, o panorama permite concluir que a sua companhia se mostra deletéria à formação e desenvolvimento da criança, contrariando os preceitos do Estatuto da Criança e doAdolescente, de sorte que se torna forçoso reconhecer que o caso concreto se insere entre as situações excepcionalíssimas previstas na decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no HC nº 143.641, que impedem a prisão domiciliar. De outro lado, não logrou comprovar minimamente o desamparo das crianças, estando as mesmas sob cuidados da avó, conforme se depreende do boletim de ocorrência. Preliminarmente, cumpre asseverar que não vislumbro, in casu, nenhuma ilegalidade em relação à decretação da prisão preventiva, uma vez que estão presentes os requisitos para a segregação cautelar, em especial a gravidade concreta da conduta, consistente na prática, em tese, de tráfico de drogas e associação criminosa. Entretanto, a meu ver, está patente a ilegalidade da negativa da substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, sendo o caso de se superar o referido óbice, a fim de cessar a manifesta ilegalidade. Isso, porque ambas as turmas criminais desta Corte já firmaram o entendimento, por unanimidade, de que o afastamento da referida benesse para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos exigiriafundamentação idônea e casuística, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, conforme se extrai dos julgados a seguir colacionados: PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PROCESSUAL. FILHO EM PRIMEIRA INFÂNCIA. PROTEÇÃO DIFERENCIADA À MÃE. PRESUNÇÃO LEGAL DA NECESSIDADE DE PROTEÇÃO E CUIDADOS. MOTIVAÇÃO DE EXCEPCIONAMENTO NÃO RAZOÁVEL. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Estatuto da Primeira Infância (Lei nº 13.257/2016), a partir das Regras de Bangkok, normatizou diferenciado tratamento cautelar em proteção à gestante e à criança (a mãe com legalmente presumida necessidade de cuidar do filho, o pai mediante casuística comprovação - art. 318, IV, V e VI do Código de Processo Penal), cabendo ao magistrado justificar a excepcional não incidência da prisão domiciliar - por situações onde os riscos sociais ou ao processo exijam cautelares outras, cumuladas ou não, como o monitoramento eletrônico, a apresentação judicial, ou mesmo o cumprimento em estabelecimento prisional. 2. Decisão atacada que exige descabida prova da necessidade dos cuidados maternos, condição que é legalmente presumida, e não justifica concretamente a insuficiência da cautelar de prisão domiciliar. 3. Paciente que é mãe de duas crianças, com dois e seis anos de idade, de modo que o excepcionamento à regra geral de proteção à primeira infância pela presença materna exigiria específica fundamentação concreta, o que não se verifica na espécie, evidenciando-se a ocorrência de constrangimento ilegal. 4. Concedido o habeas corpus para fixar a prisão domiciliar à paciente, ressalvada a sempre cabível revisão judicial periódica de necessidade e adequação, inclusive para incidência de cautelares mais gravosas.(HC n. 362.922/PR, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 20/4/2017.) HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DO MÉRITO. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. MÃE DE 3 FILHOS MENORES DE 12 ANOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRIMARIEDADE. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL ÀS CRIANÇAS. HC COLETIVO Nº 143.641/SP (STF). ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. A questão jurídica limita-se então a verificar a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. Nesse contexto, o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.257/2016, determina que Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. 3. O artigo 318 do Código de Processo Penal (que permite a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos) foi instituído para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar" (STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro Celso de Melo). 4. Aliás, em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei 13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus nº 143.641/SP, da relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/02/2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o beneficio. 5. Na hipótese dos autos, a paciente é mãe de três filhos menores de 12 (doze) anos (com 10, 7 e 4 anos), é primária, e o crime imputado não envolveu violência ou grave ameaça (tráfico de drogas). Reputa-se legítimo, em respeito, inclusive, ao que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus coletivo n. 143.641/SP, substituir a segregação da paciente pela prisão domiciliar, com espeque no art. 318, V, do Código de Processo Penal. Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional dos infantes. Precedentes do STF e do STJ. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a medida liminar, substituir a segregação da paciente pela prisão domiciliar, com a imposição da medida cautelar de proibição de acesso ou comparecimento a estabelecimentos prisionais, especialmente àquele no qual o seu marido se encontrar segregado, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo a quo.(HC n. 455.259/RJ, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 29/8/2018.) De mais a mais, não bastasse referida compreensão já sedimentada no âmbito desta Casa, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 143.641/SP, concedeu habeas corpus coletivo cujo teor, publicado no Informativo n. 891/STF, passo a colacionar: A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em "habeas corpus" coletivo, impetrado em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade. Determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP (1) de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA (2) e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe. Faculta-se ao juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação, requisitar a elaboração de laudo social para eventual reanálise do benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. (HC n. 143.641/SP,relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgamento em 20/2/2018, processo eletrônico DJe-215, divulg. 8/10/2018, public. 9/10/2018, grifei) Cumpre noticiar, ainda, que, em 24/10/2018, sobreveio decisão da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski em acompanhamento do cumprimento do acórdão acima colacionado, cujo excerto aplicável ao presente caso passo a colacionar, in verbis: Documentos eletrônicos 471 e 550: não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa, porque não é justo nem legítimo penalizar a presa e aos que dela dependem por eventual deficiência na capacidade de fiscalização das forças de segurança. Efetivamente, a suspeita de que a presa poderá voltar a traficar caso retorne à sua residência não tem fundamento legal e tampouco pode servir de escusa para deixar de aplicar a legislação vigente, que protege a dignidade da mulher e da sua prole.(HC n. 143.641/SP, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgamento em 24/10/2018, processo eletrônico DJe-228, divulg. 25/10/2018, public. 26/10/2018, grifei.) Assim, o fato de a atividade ilícita ser realizada na residência em que convivem a mãe e seus descendentes menores de 12 anos não é circunstância excepcional suficiente para afastar o entendimento esposado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento colegiado do HC n. 143.641/SP. Ademais, o fato de a agente ser reincidente ou possuir mais antecedentes também não se mostra suficiente para afastar o entendimento acima, conforme já decidido por esta turma em julgados como o seguinte: PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA.PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. .. 5. Na presente hipótese, a recorrente é mãe de criança menor de 12 anos, o fato narrado não foi exercido mediante emprego de violência ou grave ameaça, não houve prática de delito contra a sua descendência e não transparece nenhuma circunstância excepcional a justificar o afastamento dos preceitos normativos e jurisprudenciais expostos acima. 6. Ademais, a negativa da substituição da prisão preventiva por domiciliar lastreou-se no fato de o ilícito de tráfico de drogas ter sido perpetrado na própria residência da recorrente e do seu filho. 7. Entretanto, em decisão de acompanhamento da ordem concedida no bojo do HC n. 143.641/SP pelo Ministro relator do caso no Supremo Tribunal Federal, há expressa afirmação de que "não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa" (HC n.143641, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24/10/2018, DJe de 26/10/2018). 8. A mera reincidência não é motivo suficiente para, per si, afastar a excepcionalidade da custódia preventiva nos casos de gestante ou mãe de infantes menores de 12 anos, pois não importa em risco inequívoco à infância e à sua proteção, mormente se considerado que o fato anterior ocorreu no longínquo ano de 2006 e era de menor gravidade (precedentes). 9. Recurso provido para, confirmando a liminar deferida, substituir a prisão preventiva por domiciliar, sem prejuízo da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão pelo Juízo singular.(RHC n. 111.566/SC, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019.) Por fim, cumpre esclarecer que, cristalizando o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal nos trechos acima colacionados, sobreveio a Lei n. 13.769, de 19/12/2018, que acrescentou os seguintes dispositivos ao Código de Processo Penal: Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código. No presente caso, a pacienteé mãe dequatro crianças menores de 12 anos de idade, não praticou delito contra sua descendência e o crime a ela imputado não foi praticado mediante emprego de violência ou grave ameaça. Mantê-la segregada constitui-se, portanto, em constrangimento ilegal contra os infantes presumidamente desassistidos sem a presença física da mãe. Portanto, a pacientefaz jus à prisão domiciliar, uma vez que a sua negativa decorre de o delito ter sido praticado na própria residência e da existência de maus antecedentes, o que, conforme visto acima, não se consubstancia em fundamento suficientemente apto a afastar o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 143.641/SP, e de acordo com as disposições do Código de Processo Penal, a partir da publicação da Lei n. 13.769/2018, pois não há notícia de emprego de violência ou grave ameaça nem prática do delito pela ora pacientecontra a sua descendência. Ademais, consta do feito que a paciente ostenta condição precáriade saúde, conforme bem explanado pelo representante doParquet, cujo teor do parecer passo a transcrever (e-STJ fls. 331/332): Ocorre que, in casu, a defesa instruiu a petição inicial com documentos que demonstram que a paciente encontra-se em tratamento de um tumor na parede abdominal, com presença de linfonodomegalias e comprometimento pulmonar (fls. 31). .. Sendo assim, apesar dos interesses sociais de salvaguarda dos bens jurídicos descritos no art. 312 do CPP, deve prevalecer, ante as peculiaridades do caso, o princípio da dignidade da pessoa humana, que traduz um dos mais importantes fundamentos do Estado Democrático, Social e Humano de Direitos no Brasil (art. Io, Ill.d a CF), de forma a permitir a prisão domiciliar da paciente, com monitoramento eletrônico, para que possa dar continuidade ao seu tratamento junto de sua família. Frise-se que a providência e excepcional e não pode ser estendida ao correu, uma vez que decorre do conjunto de circunstancias do caso sob exame, as quais, aliadas ao fato de que a permanência da paciente em prisão domiciliar não importa em risco a terceiros, autorizam a adoção de providência de cunho humanitário. Ante todo o exposto, acolho o parecer ministerial econcedo a ordempara substituir a prisão preventiva da pacientepor prisão domiciliar, sem prejuízo da aplicação de outras medidas cautelares que o Juízo sentenciante entenda cabíveis, bem como de nova decretação de prisão preventiva em caso de superveniência de novos fatos. Publique-se. Intimem-se.