HC 709870 - DECISAO

DECISÃO Nestehabeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Rafael Pereira Andrade - preso preventivamente e pronunciado como incurso no crime tipificado no art. 121,§ 2º, I e IV, do Código Penal (Recurso em Sentido Estrito n.1500445-43.2020.8.26.0292, do Tribunal de Justiça de São Paulo) -, sob alegação de constrangimento ilegal decorrente da: 1) nulidade do reconhecimento efetivado com inobservância dos arts. 226 e 228, ambos do Código de Processo Penal; 2) fragilidade de indícios de autoria; 3) inidoneidade dos fundamentos lançados no decreto de prisão, inclusive considerando o estado de saúde do paciente e a possibilidade de substituição da prisão por cautelares diversas; e4) excesso de prazo na formação da culpa, requer-se, em liminar, a revogação da prisão ou substituição por cautelares diversas; e, no mérito, a citada revogação ou substituição, além da declaração de nulidade do reconhecimento efetivado em sede policial. É o relatório. Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime de homicídio qualificado. As circunstâncias do crime imputadoforam assim sintetizadas na sentença de pronúncia (fls. 43/44): .. Segundo apurado, o denunciado e a vítima perpetraram um crime de roubo em concurso de agentes entre si. Em razão da divisão do produto do crime de roubo e tomado por intenso ódio, RAFAEL decidiu se vingar ceifando a vida da vítima. Ato contínuo, o denunciado muniu-se de uma arma de fogo carregada, dirigiu-se à casa da vítima e a convidou para, juntos, perpetrarem um crime de roubo. Ao chegarem no local dos fatos, o denunciado sacou a arma de fogo, a apontou para a vítima e ordenou que ela saísse andando. Em seguida, odenunciado efetuou disparos de arma de fogo que atingiram a vítima, o que fez com que esta caísse ao solo. Em seguida o réu se evadiu do local. A vítima foi socorrida à Santa Casa local, onde recebeu atendimento médico ficando internada. Dois dias depois da alta médica, em 19/3/2020, faleceu em decorrência de pneumonia durante tratamento de ferimentos ocasionados por projétil de arma de fogo. O denunciado agiu impelido pelo motivo torpe de vingança, eis que eliminou a vida da vítima, por não se não se conformar com a divisão do produto de um crime de roubo anterior. É certo que RAFAEL se valeu de recurso que dificultou a defesa da vítima, pois dissimulou que pretendia matar Larry, fazendo a vítima crer que acompanharia o denunciado para praticar outro crime de roubo. Ademais sacou a arma de fogo e efetuou os disparos que a atingiram. .. A questão atinente à suposta nulidade no reconhecimento efetivado em sede policial (item 1)é inadmissível, pois não foi debatida sob o enfoque suscitado na presente impetração, consubstanciando nítida supressão de instância. Ora, atese deduzida, nesse tópico da impetração, é de que o reconhecimento pessoal, efetivado em sede policial foi realizado com inobservância das disposições contidas nos arts. 226 e 228, ambos do Código de Processo Penal, pois não fora colocado nenhumsuspeito de loiro de olhos claros como descrito pela genitora da vítima; e opaciente não tem cabelo loiro, ostentando características distintas daquele referenciadas pela informante (fl. 13). A Corte de origem, no entanto,não debateu esses argumentos defensivos, circunstância que obsta a análise desse tema, inclusive porque transcende a análise de questão jurídica, demandando a análise de circunstâncias fáticas e de prova, providência vedada em sede de cognição sumária. Como fundamento subsidiário, destaco que há prova independentenos autos, apta a subsidiar a conclusão no sentido da existência de indícios suficientesde autoria, extraída das declarações prestadas pela vítima perante policiais e ratificadas perante as informações (mãe e irmã da vítima) - (fl. 84 - grifo nosso): .. Eric, policial civil, afirmou que o crime aconteceu na circunscrição do 2º Departamento Policial, pois, como a vítima não faleceu no local, sua equipe não foi acionada de pronto. Entretanto, os policiais militares que atenderam a ocorrência relataram no boletim de ocorrência que, ainda no local dos fatos, a vítima, que estava consciente, indicou Rafael como autor dos disparos, mas não forneceu maiores detalhes. Ela foi conduzida ao hospital, ficou sedada e passou por cirurgia. Quando recebeu alta, ficou dois dias em casa e contou para a mãe e irmã que fora o recorrente quem efetuou os tiros. A irmã, inclusive, recorda-se de ter visto o pronunciado buscar o ofendido pelas 20 horas e partirem de motocicleta. A mãe e a irmã recordavam-se quem seria Rafael, pois ele teria passado a frequentar a casa havia cerca de quinze dias.O ofendido ainda comentou com elas que costumava praticar roubos na rodovia com o recorrente e, num desses crimes, o primeiro havia ficado com maior parcela do dinheiro arrecadado, gerando o atrito. Então, o pronunciado ficou cobrando a dívida, mas, como a vítima não tinha dinheiro para pagá-lo, chamou-a para cometer novo roubo e, a seguir, efetuou os disparos. A irmã contou que, no período em que o ofendido esteve internado, os "meninos da rua" chamaram-na para conversar e, um deles, que não quis identificar-se, ligou para o recorrente e colocou no viva voz, perguntando-lhe o que havia acontecido, ocasião em que Samanta ouviu-o afirmar que atirou na vítima porque ela havia "pilantrado". Não sabe quantos tiros atingiram o ofendido. Ele ainda relatou para a mãe e irmã que, após os disparos, o pronunciado virou-o e desferiu-lhe diversas coronhadas no rosto. A mãe da vítima disse que conhecia os pais do recorrente e sabia onde ele morava, bem assim que ele possuía diabetes. .. Não há, pois, falar em decreto de prisão ou mesmo em pronúncia calcada exclusivamente em reconhecimento pessoal tido como nulo. Quanto ao item 2, owrittambém é inadmissível, pois a tese recursal (fragilidade de indícios de autoria) demanda a análise dos elementos coligidos na instrução, providência que não se coaduna com o rito dohabeas corpus(cognição sumária). Em relação ao item 3, owrité admissível, mas, no mérito, a ordem não merece concessão. Ao contrário do que alegam os impetrantes, não há constrangimento ilegal nos fundamentos lançados no decreto de prisão, pois a gravidade concreta - extraída das circunstâncias do crime (fl. 55) -, consubstancia fundamento idôneo para a decretação da cautelar extrema (prisão preventiva). Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODUS OPERANDI.MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA. 1. Comprovada a materialidade, havendo indícios de autoria e estando demonstrada, com elementos concretos, a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, afasta-se a alegação de constrangimento ilegal. 2. Na espécie, a prisão preventiva foi decretada em decorrência do modus operandi empregado na conduta delitiva, revelador da periculosidade do recorrente, consistente na participação na empreitada delitiva, em tese, de um homicídio, supostamente praticado por quatro agentes, no qual a vítima teria sido submetida a cárcere privado, além de ter sido caracterizado pelo emprego de requintes de crueldade e tortura. Nesse ponto, como destacado no parecer ministerial, "o modus operandi empregado no deslinde da empreitada criminosa demonstra a real periculosidade do recorrente, que foi peça chave para a manutenção da vítima em cárcere privado, no qual foi submetida a intenso sofrimento, causando lesões que a levaram a óbito. Vale relembrar a brutalidade com que a vítima foi agredida, como descrito na exordial acusatória: "a vítima foi golpeada com pedaço de pau, pelo terceiro denunciado, já o segundo denunciado lhe dera uma "gravata", colocando o braço no pescoço que a vítima e inclusive esta chegou a desmaiar, naquele momento. O segundo denunciado ainda utilizou o espeto de churrasco para perfurar o corpo da vítima, enquanto o primeiro denunciado feria a vítima com uma faca, isto tudo, com a participação moral do quarto e último denunciado .. ". 3. Tais circunstâncias evidenciam a gravidade concreta da conduta e, por conseguinte, a segregação cautelar faz-se necessária como forma de acautelar a ordem pública. Precedentes. 4. As peculiaridades que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública, ainda que seja o recorrente portador de condições pessoais favoráveis. Precedentes. 5. Recurso desprovido. (RHC n. 153.000/AL, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 28/10/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA.GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES.CONDIÇÕES PESSOAIS IRRELEVANTES. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DO CÁRCERE. INSUFICIÊNCIA. PERICULUM LIBERTATIS EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Aprisão preventiva, para ser legítima à luz da sistemática constitucional, exige que o Magistrado, sempre mediante fundamentos concretos extraídos de elementos constantes dos autos (arts. 5.º, LXI, LXV e LXVI, e 93, inciso IX, da Constituição da República), demonstre a existência de prova da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria delitiva (fumus comissi delicti), bem como o preenchimento de ao menos um dos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, no sentido de que o réu, solto, irá perturbar ou colocar em perigo (periculum libertatis) a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. 2. In casu, o decreto prisional tem lastro na gravidade concreta da conduta investigada, pois "a vítima e os acusados se envolveram em combate corporal, momento em que os indiciados, em vantagem numérica, desferiram diversos golpes contra a vítima, imobilizando-o ao solo e permanecendo em cima de seu corpo até depois que desmaiado. Posteriormente, e em razão das lesões sofridas, a vítima foi a óbito". 3. A custódia cautelar do Agravante é idônea pois em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que ""é no sentido de que não há ilegalidade na custódia devidamente fundamentada na periculosidade do agente "para a ordem pública, em face do modus operandi e da gravidade em concreto da conduta" (HC 146.874 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2017, DJe 26/10/2017)" (HC 604.879/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 18/12/2020). 4. De acordo com jurisprudência desta Corte, " a presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão" (AgRg no HC 608.528/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 153.778/RS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 19/10/2021 - grifo nosso) No que se refere ao estado atual de pandemia e ao fato de o paciente padecer de doença crônica, é certo que tais circunstâncias, por si sós, não firmam a necessidade de substituição da prisão preventiva por cautelar diversa. Nesse sentido, confira-se: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PACIENTE PERMANECEU FORAGIDO POR MAIS DE 5 ANOS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. PACIENTE COM HIPERTENSÃO ARTERIAL LEVE.INSTITUIÇÃO CAPAZ DE PRESTAR ASSISTÊNCIA MÉDICA NECESSÁRIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA PRESENTE VIA. PREPONDERÂNCIA DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO. VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. INOCORRÊNCIA. RAZOABILIDADE.CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. II - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, notadamente se considerada a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi da conduta supostamente praticada, consistente em roubo majorado, em concurso de pessoas, com grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, circunstâncias aptas a justificar a imposição da medida extrema para a garantia da ordem pública.(Precedentes). III - Ademais, o paciente se evadiu do distrito da culpa, ficando foragido por mais de 5 (cinco) anos, vindo a ser preso por novas acusações. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a devida caracterização da fuga do distrito da culpa enseja motivo suficiente a embasar a manutenção da constrição cautelar. IV - Forçoso reconhecer que a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça não estabelece a revogação ou substituição da prisão como direito absoluto, automático e inarredável do preso. Ao revés, contém apenas recomendação aos órgãos do Poder Judiciário para que, de forma casuística, reavaliem a possibilidade de revogação ou substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares diversas. V - Ainda, segundo a Recomendação n. 62/2020 do CNJ, "o grupo de risco para infecção pelo novo coronavírus - COVID-19-, compreende pessoas idosas, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção pra diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV, e coinfecções". VI - In casu, o paciente tem 37 anos de idade e as instâncias ordinárias, com base no relatório médico apresentado, entenderam que o ora recorrente é portador de hipertensão leve e ele não comprovou que a instituição que se encontra detido não possua condições de lhe prestar a devida assistência médica, caso necessário. VII - Concluir em sentido contrário, contudo, demandaria extenso revolvimento fático-probatório, procedimento vedado nesta via recursal. VIII - Ademais, as instâncias precedentes, ao avaliarem o alegado risco de contaminação advindo da pandemia da COVID-19, entenderam preponderantes os fundamentos que justificam a segregação cautelar do recorrente, ante o perigo à ordem pública gerado por sua liberdade, sendo que o delito em análise foi supostamente cometido com uso de violência e grave ameaça, razão pela qual deve ser mantida a medida cautelar extrema imposta, não havendo que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. IX - O prazo para a conclusão da instrução criminal não tem as características de fatalidade e de improrrogabilidade, fazendo-se imprescindível raciocinar com o juízo de razoabilidade para definir o excesso de prazo, não se ponderando a mera soma aritmética dos prazos para os atos processuais. Precedentes. X - In casu, consta-se que houve expedição de carta precatória para citação do paciente, a qual foi devolvida sem êxito em razão de não ter sido localizado, ocasionando a citação por edital em 20/06/2016 e suspensão do curso do processo e do prazo prescricional, nos termos do art. 366 do CPP, com determinação de expedição do mandado de prisão preventiva. Em 01/08/2019, foi restabelecido o curso do processo e do prazo prescricional, intimando-se a sua advogada para oferecer resposta à acusação, sendo apresentação em 15/08/2019. Em 26/11/2019, procedeu-se a inquirição das testemunhas presentes ao ato e expedição de cartas precatórias para os residentes em outras jurisdição. Por fim, foi expedida carta precatória para interrogatório do paciente, e cobrada a devolução, em 10/03/2020, ao juízo deprecado, sendo informado que a carta fora remetida para outra jurisdição, estando o processo próximo dos seus derradeiros termos. Ademais, a ação penal tramita com regularidade sem qualquer elemento que evidenciasse a desídia do aparelho judiciário na condução do feito, o que não permite a conclusão, ao menos por ora, da configuração de constrangimento ilegal passível de ser sanado pela presente via. XI - Não é cabível a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, in casu, haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 602.761/PB, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 6/10/2020 - grifo nosso) No caso dos autos, há notícia de que o pacientetem recebido tratamento médico adequado, inexistindo evidência de quadro grave (agudo) de saúde ou de impossibilidade de tratamento médico no interior do estabelecimento prisional (fl. 57): .. Ademais, pela leitura dos documentos que instruíram a inicial, às fls. 32, verifica- se que, em síntese, o paciente faz uso de medicamentos, tipo insulina, sendo acompanhado por médico da "Secretaria Municipal de Saúde de Jacareí", o que indica que estão sendo seguidos os procedimentos indicados pelos órgãos de saúde, a fim de atender eventual demanda do paciente .. Nesse contexto, não há falar em ilegalidade no indeferimento da substituição da prisão preventiva por cautelar diversa. Por fim, no que se refere ao aventado excesso de prazo (item 4), não há dúvida de que a referida tese está prejudicada. Ora, o referido tema foi examinado na Corte de origem no julgamento do HC n.2115088-23.2021.8.26.0000 (Tribunal de Justiça de São Paulo), efetivado em 29/6/2021 (fls. 62/66). Sucede que, em9/8/2021, foi prolatada sentença de pronúncia, circunstância apta a atrair a incidência da Súmula 21/STJ: Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução. Ante o exposto, conheço parcialmente dohabeas corpuse, nessa extensão, denego a ordem. Publique-se. EMENTA HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SUPOSTA NULIDADE NO RECONHECIMENTO EFETIVADO EM SEDE POLICIAL. INADMISSIBILIDADE. TEMA QUE NÃO FOI DEBATIDO SOB O ENFOQUE SUSCITADO NA IMPETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. PRISÃO E PRONÚNCIA CALCADASEM PROVA INDEPENDENTE DAQUELA OBTIDA COM O RECONHECIMENTO TIDO COMO NULO. FRAGILIDADE DE INDÍCIOS DE AUTORIA. INADMISSIBILIDADE. QUESTÃO QUE NÃO SE COADUNA COM A VIA ELEITA (COGNIÇÃO SUMÁRIA). SUPOSTA INIDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS LANÇADOS NO DECRETO DE PRISÃO. IMPROCEDÊNCIA. FUNDAMENTO IDÔNEO (GRAVIDADE CONCRETA - EXTRAÍDA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME). SUPOSTA ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR CAUTELAR DIVERSA. IMPROCEDÊNCIA. NOTÍCIA DE QUE O PACIENTE TEM RECEBIDO TRATAMENTO MÉDICO ADEQUADO, SEM INDICATIVO DE QUADRO AGUDO DE SAÚDE OU DE IMPOSSIBILIDADE DE TRATAMENTO MÉDICO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. EXCESSO DE PRAZO. PREJUDICIALIDADE. ADVENTO DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SÚMULA 21/STJ. Writ conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem.