HC 868913 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAELA FERNANDES MARCOLINO e ADRIANO DANTAS DE OLIVEIRA em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados, ao final do pronunciamento das instâncias ordinárias, às penas de 13 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 1.998 dias-multa (RAFAELA) e 14 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 2.133 dias-multa (ADRIANO) pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06. Neste writ, questiona o impetrante o cumprimento dos mandados de busca e apreensão expedido em desfavor de corré, haja vista que os pacientes foram detidos horas antes pela Polícia Rodoviária Federal, tendo sido os mandados de busca e apreensão expedidos horas depois desta detenção. A seu ver, "fica evidenciado que os policiais adentraram na residência de forma ilegal, violando cláusula pétrea constitucional, de posse de denúncia anônima, sem realizar diligência alguma para averiguação das informações recebidas, decorrendo total ilicitude das provas obtidas por tal meio, bem como as diretamente decorrentes por derivação", bem como que "Desta forma, diante de todo arcabouço processual, evidente que a invasão em domicílio ocorreu antes da expedição dos mandados, com base unicamente em denúncia anônima, tendo em vista que o próprio policial civil José Ramon foi claro em afirmar que avisaram a PRF antes mesmo da expedição dos mandados, pois já sabia que tinha produtos ilícitos na residência, pois, do contrário, não avisaria a PRF para deter os acusados" (e-STJ, fls. 28 e 30). Pugna, ao final, pela absolvição dos pacientes. Liminar indeferida (e-STJ, fl. 1.178) Informações prestadas (e-STJ, fls. 1.184-1.192; 1.201-1.213; 1.222-1.231; 1.256-1.318 e 1.332-1.341). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 1.320-1.329). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passa-se ao exame do alegado, a fim de verificar a necessidade da concessão de habeas corpus de ofício. Acerca da aludida nulidade na expedição de mandado de busca e apreensão após a detenção dos pacientes, o Tribunal de origem aduziu o que se segue: " .. A defesa dos recorrentes pugna pelo reconhecimento da ilicitude do flagrante, sob o argumento de que a decisão autorizativa da prisão temporária e da busca e apreensão domiciliar foi posterior à prisão à busca e apreensão realizada na casa de Janaína, não havendo no momento da realização da prisão o flagrante delito necessário para autorizar a ação policial. Diante disso, pede que seja declarada ilícita as provas produzidas em sede policial e a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, para fins de absolvição dos processados. Ao apreciar tal alegação de nulidade, o julgador primevo destacou na sentença: "Nos autos de nº 0801478-26.2022.8.15.0881 foi proferida decisão decretando as prisões temporárias de RAFAELA FERNANDES MARCOLINO, JANAINA FERNANDES DE SOUSA, ROBSON DA SILVA e ADRIANO DANTAS DE OLIVEIRA, pelo prazo de 30 (trinta) dias, com fundamento no art. 1º, inc. I, II e III, da Lei n. 7.960/89 e art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90. Sendo assim, todas as ações que acarretaram as buscas e interceptações foram legalmente autorizadas judicialmente, não havendo se falar em provas ilícitas e em Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. .. . Quanto à alegação de que houve ilicitude no flagrante, tendo em vista que a decisão autorizativa da prisão temporária e da busca e apreensão domiciliar foi posterior à prisão dos acusados e à busca e apreensão realizada na casa de Janaína, não havendo no momento da realização da prisão o flagrante delito necessário para autorizar a ação policial, tendo em vista inclusive a ausência de qualquer morador na residência, vê-se que ela não merece prosperar, pois a decisão foi proferida na tarde em que foi cumprido o mandado, em horas próximas. A hora indicada pelos policiais não foi exata, mas aproximada. .. . No presente caso, os agentes públicos que cumpriram o mandado possuíam ordem judicial, e, para cumprimento desse tipo de comando, não se precisa que haja o consentimento do morador. Inclusive, conforme artigos supracitados, "recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força", e "quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente". Sendo assim, a ausência do morador no local não inviabiliza o cumprimento da medida, ressaltando o art. 245, §4º, do CPP que será intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente. Portanto, não havendo ou não estando presente, pode ser cumprido. O uso da partícula "se" condiciona a intimação do vizinho à sua existência ou presença no local. E se os réus não estavam em casa no momento do cumprimento do mandado, como podem afirmar que a ação foi desempenhada sem decisão judicial Enfim: a decisão foi expedida na tarde do cumprimento. Mas, ainda que não houvesse mandado, o que não é o caso, a vasta investigação realizada, ou seja, o contexto fático anterior, demonstrava a ocorrência de crime de caráter permanente, o que autorizaria o ingresso na residência. A narrativa policial foi de que "durante a investida policial que objetivava o cumprimento dos respectivos mandados judiciais, os investigados não se encontravam, pois haviam fugido da cidade em um veículo marca JEEP, modelo RENEGADE, cor preta, placa PGZ3D21, que foi repassado a informação à Polícia Rodoviária Federal que os deteve durante a fuga." Também foi alegada ilicitude no flagrante perpetrado, aduzindo que a prisão foi anterior à prolação da decisão. Não se pode confundir o cumprimento do mandado de prisão temporária, autorizada na mesma decisão que deferiu a busca e apreensão, com a realização de prisão em flagrante. Ressalto que, diferente do alegado pelos advogados dos réus em audiência(24min15seg - Pje Mídias), e em suas alegações finais, A PRF não realizou a prisão às08h da manhã, antes de cumprido o mandado de busca, e sim depois do cumprimento do mandado de busca, constando a DATA DA COMUNICAÇÃO: 29/09/2022 às 18:50(ID. 64269239 - fls. 24 - 27 do processo nº 0801478-26.2022.8.15.0881), com REGISTRO DE ATENDIMENTO INTEGRADO Nº 26724166 EMITIDO EM 29/09/2022 às20:21. Apesar de alegarem que foram parados no período da manhã, pela PRF, os próprios réus, em uníssono, informaram em audiência que a prisão não foi realizada naquele momento. Na ordem de parada, após apresentação de documentos, os policiais informaram que um deles possivelmente fazia uso de documento falso, o que precisaria ser apurado por eles antes da liberação, razão pela qual foram todos encaminhados à delegacia, para passar pelos procedimentos cabíveis. A prisão referente aos presentes autos apenas foi realizada no fim do dia, conforme confirmado pelos próprios acusados na audiência. Sendo assim, a ordem de parada para diligências administrativas e de rotina não gera qualquer ilegalidade ou nulidade neste processo, já que não tem relação com este feito, não havendo nexo de causalidade entre uma conduta (fiscalização de rodovias federais) e outra (prisão). Ademais, os servidores públicos a respeito das funções que desempenham, possuem presunção de veracidade e os atos por eles praticados no exercício do cargo gozam de presunção de legitimidade. Os réus não apresentaram nenhuma prova de que os policiais rodoviários federais agiram em desacordo com a lei ou com abuso de poder na abordagem. Também não há demonstração inequívoca nos autos de tal afirmação. A certidão juntada no ID. 64269239 - Pág. 8- 9, que menciona que o cumprimento do mandado de prisão em razão da decretação da prisão temporária se deu às 08h40min,de 29/09/2022, sendo preenchida por órgão diverso do que efetuou a prisão, tendo apresentado equívoco quanto ao horário. Tão comprovado o equívoco que às 08h40min da manhã ainda não se tinham os números dos mandados de prisão e o servidor mencionou na certidão apontada pelos réus os números dos mandados, afirmando que estes foram cumpridos: "Certifico que na data de hoje, 29/09/2022, foi dado cumprimento aos Mandados de Prisão Nº 0801478-26.2022.8.15.0881.01.0004-25,0801478-26.2022.8.15.0881.01.0003-23, 0801478-26.2022.8.15.0881.01.0003-23,0801478- 26.2022.8.15.0881.01.0001-19, todos expedidos pela VARA ÚNICA DE SÃO BENTO (..)" Ora, se não existia mandado, como o servidor deu cumprimento aos mandados indicando seus números Portanto, reconhece-se que houve um mero erro material irrelevante. Quanto à prisão realizada pela Polícia Rodoviária Federal - PRF, caso referente ao flagrante, não se exige que a situação de flagrante esteja ocorrendo naquele local, é preciso apenas que ela exista, em qualquer que seja o lugar. No caso, os agentes cometeram o delito e fugiram. Ademais, trata-se de crime permanente, que se estende no tempo, de modo que, enquanto ocorre a situação, existe o flagrante. O tráfico de drogas, na modalidade "guardar", configura-se pelo depósito para fins de comercialização. Portanto, presente a situação de flagrante delito, o que tornou legal a prisão dos denunciados. Então, considerando tratar-se de flagrante, sequer precisaria de mandado de prisão." Em que pese os argumentos apresentados pela defesa, tenho que não há que se falar em reconhecimento de nulidade, em decorrência da prisão dos denunciados. .. . Além disso, consoante destacado pelo magistrado de primeiro grau, os agentes destacaram que ingressaram na residência em comento em cumprimento ao mandado de busca e apreensão anteriormente expedido, sendo que, eventual divergência de minutos entre a expedição do mandado e o seu cumprimento resta superada pelo fato de os policiais terem declarado uma hora aproximada e não exata, não existindo elementos que denotem que a ação policial ocorreu sem a devida motivação. Por fim, conforme destacado pelo ilustre Procurador de Justiça, mesmo que não existisse prévio mandado, haveria fundadas razões para o ingresso no domicílio, já que a investigação anterior não deixava dúvidas de que o lugar era utilizado para armazenar vasta quantidade de drogas, sendo possível a realização de flagrante em um crime permanente. Forçoso reconhecer, portanto, que o contexto fático anterior à entrada dos policiais na residência do apelado demonstra a existência de "fundadas razões" da ocorrência de crime a justificar o sacrifício do direito à inviolabilidade do domicílio, mormente, quando se está diante de um crime de natureza permanente. .. . Diante disso, deve ser rechaçada a questão preliminar aventada .. " (e-STJ, fls. 752-764). Nada a reparar nas conclusões expendidas pelas instâncias ordinárias. Com efeito, cinge-se a controvérsia ao desdobramento do flagrante. Ao que se extrai dos autos, drogas foram depositadas pelos pacientes e corréus na residência de uma das corrés, sendo tal fato relatado aos policiais civis. Como estavam a bordo de um veículo, a Polícia Rodoviária Federal foi acionada, e com sucesso abordou os pacientes e os corréus, mantendo-os sob guarda até que se confirmasse a denúncia anônima. Reproduzo, por oportuno, a decisão que determinou a prisão temporária dos pacientes: "Vistos, etc. A Autoridade Policial da Delegacia de Repreensão ao Crime organizado - DRACO apresentou REPRESENTAÇÃO PELA DECRETAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES CRIMINAIS, quais sejam:1) Representação por decretação da prisão temporária de M.F.R. O.D.A, S.R. e S.F.J. 2) Representação pela busca domiciliar nas residências de M.F.R. O.D.A, S.R. 3) Autorização da acessos os aparelhos porventura apreendidos; Como fundamento dos pedidos, narra o Delegado de Polícia que na madrugada do dia 25 de setembro de 2022 houve um homicídio neste município de São Bento, em que teve como vítima a pessoa de EDINÉLIA ALVES DA SILVA, conhecida por "Nelinha". Afirma-se que no dia e hora informados, dois homens encapuzados chegaram por volta das03h30min, portando uma espingarda calibre 12 e pistolas nos calibres 9mm, .40 e .380 e, para entrar na residência, tiveram que arrombar o portão, efetuando disparos com a espingarda 12, até chegar ao banheiro, onde a vítima ainda tentou se esconder, mas que terminou sendo executada no referido cômodo. Assevera-se que após a prática delituosa, os executores levaram o aparelho DVR de armazenamento de imagens de câmeras de segurança da residência, possivelmente para evitar a identificação dos envolvidos, o que no entanto restou infrutífero, haja vista que dias, em grupos de conversas de redes sociais, foram divulgadas imagens das câmeras da casa da vítima, que flagraram a entrada e saída dos autores do crime. Continuou acrescentando que dias após o fato, chegaram à DEPOL denúncias que apontavam quem seriam os mandantes, partícipes e executores, vindo, em uma das afirmações, a apontar para a pessoa de PAULO HENRIQUES LIMA DE OLIVEIRA, que já estava sob investigação da polícia. Na peça de representação, ainda narrou que no dia 27 de setembro de 2022 foi realizada uma operação para a localização de PAULO HENRIQUE, no município de Brejo do Cruz, oportunidade em que os policiais foram recebidos a tiros, resultando-se de tal operação o óbito da pessoa procurada, cuja arma de fogo foi aprendida e que se tratava de uma pistola .380, de igual calibre àquela utilizada no homicídio de EDINÉLIA (Nelinha). Continua dizendo que após o ocorrido, várias denúncias passaram a ser feitas, apontando que como mandantes do homicídio de Nelinha as pessoas de M.F.R O.D.A. com a participação de S.R. que e teria levado as armas de fogo para os executores, bem como S.F.J. que teria retirado o DVR e furtado pertences da casa da vítima, tais como cartões de contas bancárias, joias e outros objetos. Por fim, afirmou que os vídeos que circulam em redes sociais com imagens do momento que os executores entraram na casa foram gravados por que são apontados, após a M.F.R. O.D.A, S.R. e S.F.J. morte de PAULO HENRIQUE, como estando a se ausentar do distrito da culpa em um JEEP RENEGADE de placa PGZ3D21, possivelmente para o estado de São Paulo ou rumo ao Paraguai. Instado a se manifestar, o Ministério Público pugnou pelo deferimento do pedido (ID 64172229). É o relatório. Fundamento e Decido. A prisão temporária se encontra regulamentada no art. 1º da Lei 7.960/89, havendo a previsão da prorrogação da prisão por igual prazo no art. 2º do mesmo diploma. O crime investigado está incluído no rol previsto no inc. III, "a", do art. 1º da Lei 7.960/89, restando satisfeita tal condição. Por outro lado, vejo também presente o requisito previsto no inciso I, vez que os fatos delituosos em análise apontam que os investigados estão realizando fuga com destino a outra unidade federativa (Estado de São Paulo), podendo ultrapassar as fronteiras do nosso país, com destino ao Paraguai. Os elementos indiciários estão bem delimitados, muito embora haja muito a se esclarecer, revelando-se a prisão temporária como medida imprescindível para que se aprofunde as ações policiais, bem como se amplie as linhas de investigação. É de se destacar que existem elementos indiciários suficientes a autorizar a imposição da medida, pois necessária e proporcional para o sucesso das investigações policiais e melhor elucidação dos fatos. Por todo o exposto, tenho por bem deferir as prisões temporárias do investigados como medida imprescindível às investigações policiais, em harmonia com o lúcido parecer do Ministério Público. Segundo o entendimento do professor Paulo RANGEL, "a prisão temporária só poderá ser decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária, porém, não poderá ser decretada, ex officio, pelo juiz, pois, pela redação do artigo 2º, caput, somente em face de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público". É o caso dos autos. Há nos autos, ainda, pedido de busca e apreensão. Disse a Autoridade Policial, que individualiza e qualifica os investigados R. F. M, A. D. O e R.S. que existem fundadas suspeitas que nos imóveis indicados encontram-se objetos ilícitos e objetos relacionados ao homicídio de Nelinha. Além disso, aponta que os investigados estão envolvidos na prática do homicídio de Nelinha. O relatório e os o DVR com as gravações do homicídio podem estar nas residências, visto que foram gravados pelos investigados. Pois bem. Nesse momento inicial, há que se prestigiar o trabalho da polícia investigativa, através da sua Delegacia de Repressão ao Crime Organizado - DRACO, bem como o parecer favorável do Ministério Público, como forma de acolher-se a postulação feita pela autoridade policial, sobretudo quando se vê que tal medida é fundamental para se evitar danos à coletividade e acabar com a paz social, neste pequeno Município. A previsão consta no art. 240, do Código de Processo Penal, segundo o qual, a busca domiciliar poderá ocorrer quando fundadas razões a autorizem para apreender armas e munições, instrumentos que podem ser utilizados na prática de crimes, como se afigura no caso concreto, segundo referido pela polícia, por meio da Delegacia de Repreensão ao Crime Organizado. É medida prevista no art. 204, § 1o, do CPP, que diz que poderá ser implementada em diversas hipóteses, entre elas, para promover apreensão de produto auferido com a prática delitiva, instrumentos usados para a prática ou documentos e outras provas. A representante do Ministério Público, em seu parecer, opinou pelo deferimento da busca e apreensão. As medidas cautelares devem ser deferidas quando se mostrarem de acordo com a lei e ainda sejam razoáveis, proporcionais e úteis. No caso, vejo que a autoridade poderá lograr êxito em localizar artefatos e ferramentas utilizadas na prática criminosa investigada e ou outras provas que venham trazer maiores subsídios para o trabalho investigativo da polícia, na boa elucidação dos indícios apurados até o momento. Por fim, na hipótese, o requerente explicita que, objetivando possibilitar o esclarecimento de crime praticado, torna-se necessário o afastamento do sigilo de dados telemáticos constantes de todo e qualquer aparelho celular apreendido pela polícia, e pertencente, possivelmente, aos autores do crime, estendendo-se também aos demais aparelhos eletrônicos como tablets e computadores. Do que é apresentado se conclui a necessidade da concessão da medida pleiteada, tendo em vista que, possivelmente, os autores do fato utilizaram-se de aparelhos de informática para praticar a combinação e divulgação do crime cometido e, certamente, teve sua registrada naqueles artefatos tecnológicos. A Lei n. 9.296/96 prevê, no parágrafo único do seu artigo 1º que " O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.". Como é sabido, a interceptação telemática contempla apenas dados estáticos do investigado e sua quebra tem grau de invasão suportável e, ainda, poderá contribuir para o alcance da verdade real, servindo como elemento idôneo e adequado para fins de se apurar eventual crime cometido pelo proprietário dos dados" (e-STJ, fls. 1.026-1.029). Suspeitava-se, pois, que os pacientes estivessem envolvidos também num crime de homicídio, o que justificou, inicialmente, a postura da Polícia Rodoviária Federal em relação a eles, visto que seriam suspeitos da prática de crime hediondo em fuga. Com a verificação, após o ingresso autorizado por mandado, da existência de drogas no interior de uma das residências buscadas, operou-se o encontro fortuito de provas, estando os pacientes e os corréus, a partir desse momento, em situação de flagrância, nos termos do inciso I e II do art. 302 do CPP, de modo que acertada e bem praticada a colaboração entre as polícias civil e rodoviária federal no desbaratamento de organização criminosa voltada para a prática de drogas, não havendo nenhuma ilegalidade a ser reparada em sede mandamental. Em outras palavras, a descoberta das drogas no interior da residência da corré colocou os pacientes e outro corréu em estado de flagrância, legitimando a postura da Polícia Rodoviária Federal que os deteve enquanto transitavam pelo município de Cristalina/GO. Desse modo, não diviso nulidade na detenção dos pacientes, prévia a expedição de mandado de prisão temporária, ante a fundada suspeita da prática de crime, tampouco na busca e apreensão nas residências, não havendo qualquer elemento concreto que desabone a diligência, sendo insuficientes as ilações ou pontuais divergências de horários sustentadas pela defesa para nulificar a medida adotada. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA