AREsp 2484140 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de DANIEL GONCALVES AMORIM contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 1003078-41.2021.8.11.0042. Consta dos autos que a Juíza de Direito da 4ª Vara Criminal de Cuibá/MT deferiu o pedido de produção antecipada de provas formulado pela acusação (fl. 348). Recurso em sentido estrito interposto pela defesa foi desprovido (fl. 466). O acórdão ficou assim ementado: "RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO - ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - CITAÇÃO POR EDITAL - APLICAÇÃO DO ART.366 D O CPP - PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA DEFERIDA - INSURGÊNCIA - ALEGADA VIOLAÇÃO À SÚMULA Nº 455 DO STJ DEFENSIVA - IMPROCEDÊNCIA - RISCO CONCRETO DE PERECIMENTO DA PROVA - DELITO OCORRIDO HÁ MAIS DE 2 ANOS - NECESSIDADE E URGÊNCIA DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA - ENTENDIMENTO AMPARADO EM PRECEDENTES DO STJ E STF - RECURSO COM O DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA PARECER MINISTERIAL. É admissível a produção antecipada probatória nas hipóteses em que não havendo outros meios de prova disponíveis, a testemunha, em razão de seu ofício, tenha contato direto com situações delitivas frequentes e similares, como é o caso das testemunhas policiais. Precedentes do STJ e STF. Com efeito, os Tribunais Superiores têm entendido possível flexibilizar a aplicação do Enunciado n. 455 da Súmula do STJ e, portanto, existindo risco de perecimento de prova essencial ao deslinde da causa, bem como, do comprometimento da busca da verdade real, a antecipação da produção probatória é medida legitima, sem que isso configure ofensa à Súmula nº 455 do STJ" (fl. 461). Em recurso especial (fls. 409/508), a defesa apontou violação ao art. 366 do Código de Processo Penal - CPP, primeiro, porque o Tribunal de Justiça - TJ manteve o deferimento da produção antecipada de provas de testemunhas policiais e também da vítima; segundo, porque o deferimento da produção antecipada de provas teria sido embasado em considerações genéricas a respeito do decurso do tempo e da qualidade das testemunhas policiais. Sustentou que, para que se admitisse a produção antecipada de provas, exigir-se-ia a existência de risco concreto de perecimento das informações necessárias ao êxito da persecução penal. Articulou que " d eve, pois, a decisão acautelatória de produção antecipada de provas, basear-se em elementos concretos dos autos que possam demonstrar a necessidade premente daquela prova, sob pena de ser reputada ilegal" (fl. 502). Argumentou, ainda, que a produção antecipada de provas impediria a autodefesa do acusado. Defendeu, de toda sorte, que só deveria ser permitida a oitiva antecipada dos policiais. Requereu a cassação do acórdão recorrido; subsidiariamente, a concessão de Habeas Corpus de ofício para ouvir tão somente os policiais, conforme julgado no HC n. 416.164/DF (2017/0234127-2). Contrarrazões do MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (fls. 515/522). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 83 do STJ (fls. 523/530). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 534/547). Contraminuta do Ministério Público (fls. 554/559). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 575/578). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Quanto à controvérsia recursal, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO manifestou-se nos seguintes termos do voto do relator: "O Recorrente foi preso em flagrante delito Daniel Gonçalves Amorim no dia pela prática do crime de tentativa furto qualificado, em face de um barracão 17.02.2021 de propriedade do senhor Edson Elton Anghinoni. Em Audiência de Custódia do dia 18.02.2021, foi concedida liberdade provisória e em 08.03.2021, o MP ofereceu a denúncia, recebida em 30.03.2021. Após tentativas infrutíferas de citação pessoal, o recorrente foi citado por edital, contudo, não compareceu ao processo, tampouco constituiu advogado, transcorrendo em branco o prazo para apresentação da resposta à acusação. Diante disso, em 28.12.2022 o MP requereu e o d. Magistrado deferiu o pedido de antecipação de provas consistentes, em especial, a oitiva das 3 testemunhas arroladas (dois policiais miliares e vítima). Daí a irresignação da defesa alegando, neste recurso, que a decisão não demonstra qualquer fato concreto capaz de justificar a antecipação da produção probatória e que viola a Sumula 455 do STJ; no mais, diz que nenhuma das testemunhas se enquadra nas hipóteses do art. 225 do CPP. Suas razões não me convencem. É certo que, quanto mais os depoimentos das testemunhas se distanciam do ocorrido, maior a probabilidade que detalhes relevantes do fato delituoso sejam perdidos, o que, certamente, compromete a apuração da verdade, principalmente quando se trata de testemunha policial, essa situação é agravada. Ora, o cotidiano desses profissionais, exige deles o contato diário com toda a sorte de situações relacionadas ao cometimento de crimes e é fato conhecido que na grande maioria, há semelhanças entre si, o que, à toda evidência, alinha-se ao decurso de tempo como circunstância que interfere na exposição sobre o que de fato ocorreu naquele específico caso, bem como a possibilidade de transferências dessas testemunhas. De mais a mais, não é viável atribuir à testemunha o encargo de guardarem sua mente os detalhes dos fatos eventualmente presenciados, enquanto o acusado permanece foragido e alheio à persecução penal deflagrada em seu desfavor. Enfim, postergar a produção da prova testemunhal para o momento em que o denunciado for localizado (também não raras vezes) resulta em flagrante prejuízo à instrução processual. Desta feita, embora as testemunhas arroladas não estejam na situação descrita no art. 225, CPP (testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por não vejo velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista) nenhuma ilegalidade na decisão atacada e muito menos ofensa ao preconizado na Súmula n.445 do STJ, pois o d. magistrado de 1º grau pautou-se não apenas no decurso do tempo, mas, sobretudo, nas circunstâncias fáticas do caso, do crime sexual em apreço, e no risco de perecimento do acervo probatório, além de prestigiar o princípio da verdade real. A propósito, os Tribunais Superiores já decidiram pela possibilidade de temperamento da Súmula n. 445 do STJ na hipótese de as testemunhas serem policiais militares, considerando a suscetibilidade da memória de tais agentes, em razão da atividade que possuem, valendo destacar: .. Por fim, destaco que a produção antecipada de provas não traz qualquer prejuízo para a defesa, já que, além de o ato ser realizado na presença de defensor, caso o acusado compareça ao processo futuramente, poderá requerer a produção de outras provas que julgar necessárias para a comprovação da tese defensiva, inclusive a repetição daquela produzida por antecipação. .. Diante do exposto, em sintonia com o parecer da d. PGJ, nego provimento ao recurso" (fls. 463/476). Por seu turno, constou na sentença o seguinte: "Quanto ao pedido de antecipação de provas, o Ministério Público trouxe elementos capazes de demonstrar a presença dos requisitos previstos no art. 225 do CPP e, pois no caso vertente algumas das testemunhas a serem ouvidas são policiais que podem se esquecer dos fatos durante o tempo em que perdurar a suspensão do processo ou da não localização destas. Para quem acompanha as rotinas forenses bem sabe que os agentes estatais de segurança pública, especialmente policiais militares, atendem em cada plantão um volume muito grande de ocorrências, e na grande maioria dos processos criminais acabam figurando como testemunhas, sendo que diante de tantas ocorrências e pelo decurso do tempo, esses profissionais não raras vezes apresentam dificuldades de se recordar de detalhes dos casos apurados, mesmo que não sejam tão antigos. As vítimas e outras testemunhas, que não agentes de segurança pública, costumam viver poucas experiências nesse sentido, sendo mais provável que se lembrem com detalhes dos fatos mesmo após longo interregno, ao passo que isso tem menor probabilidade de ocorrer com quem atende ocorrências todos os dias. Essa situação não escapa aos olhos do STJ, que apesar de ter editado a Súmula 455, passou a mitigar o próprio entendimento, para que nos casos de antecipação de provas em decorrência de suspensão do processo e do prazo prescricional que trata o art. 366 do CPP, fosse permitida, excepcionalmente, a medida para ouvir agentes de segurança pública em razão do decurso do tempo e risco de comprometimento das lembranças sobre os fatos. .. Diante do exposto, presentes os requisitos, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, o processo e o curso do prazo DECLARO SUSPENSO prescricional para o acusado, presentes os requisitos, nos termos do art. 225 do Código de Processo Penal, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE PROVAS" (fls. 345/348). Extrai-se dos trechos acima que as instâncias ordinárias reconheceram que o distanciamento do fato delitivo no tempo e a condição das testemunhas policiais, que vivenciam reiteradamente fatos delitivos similares e, por isso, estão suscetíveis à perda da memória de um fato delitivo específico, justificava a oitiva antecipada de tais testemunhas. Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, na medida em que a compreensão da Terceira Seção desta Corte é no sentido de ser justificável a antecipação de provas no caso de testemunhas policiais , pois o tempo traz ainda maiores riscos à fidelidade da reprodução dos fatos (RHC 74.576/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 3/9/2018). Sobre o tema: RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. RÉU FORAGIDO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. TESTEMUNHAS POLICIAIS. ART. 366 DO CPP. SÚMULA 455 DO STJ. TEMPERAMENTO. RISCO DE PERECIMENTO DA PROVA. TEMPO E MEMÓRIA. JURISDIÇÃO PENAL E VERDADE. AFETAÇÃO DA MATÉRIA À TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Desconhecido o paradeiro do acusado após a sua citação por edital, pode o Juiz, fundamentadamente, determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, visando a justamente resguardar a efetividade da prestação jurisdicional, comprometida com a busca da verdade, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão do decurso do tempo. 2. Se, por um lado, a jurisdição penal tem o dever de evitar que o acusado seja processado e julgado à revelia, não pode, a seu turno, ter seus resultados comprometidos pelo tardio depoimento de pessoas que, pela natureza de seu ofício, testemunham diariamente a prática de crimes, cujo registro mnemônico se perde com a sucessão de fatos similares e o decurso do tempo. O processo penal permite ao Estado exercitar seu jus puniendi de modo civilizado e eficaz, devendo as regras pertinentes ser lidas e interpretadas sob dúplice vertente - proteção do acusado e proteção da sociedade - sob pena de desequilibrarem-se os legítimos interesses e direitos envolvidos na persecução penal. É dizer, repudia-se tanto a excessiva intervenção estatal na esfera de liberdade individual (proibição de excesso), quanto a deficiente proteção estatal de que são titulares todos os integrantes do corpo social (proibição de proteção penal deficiente). 3. A Lei n. 9.271/1996 - cujo objetivo maior foi o de corrigir a distorção, até então existente em nosso sistema punitivo, de permitir o julgamento à revelia de pessoas não localizadas para serem pessoalmente citadas sobre a existência do processo penal - buscou, todavia, evitar que a nova sistemática introduzida em nosso ordenamento engendrasse a total ineficácia do futuro provimento jurisdicional. Para tanto, previu três alternativas a acompanhar a norma principal (suspensão do processo, objeto do art. 366 do CPP), a saber: a) a suspensão do prazo prescricional; b) a produção de provas urgentes e c) a decretação da prisão preventiva do réu. A oportuna produção da prova urgente decorreu, portanto, do propósito legislativo de não tornar inútil a atividade jurisdicional a ser desenvolvida após o eventual comparecimento do réu não localizado, sob a perspectiva, de difícil refutação, de que a imprevisível duração da suspensão do processo prejudique o encontro da verdade, em face da dificuldade de se reunirem provas idôneas a lastrear a narrativa constante da peça acusatória, ou mesmo a versão que venha a ser apresentada pelo réu. 4. Estudos recentes de Psicologia demonstram a ocorrência frequente do fenômeno psíquico denominado "falsa memória", em razão do qual a pessoa verdadeiramente acredita que viveu determinado fato, frequentemente distorcido, porém, por interpretações subjetivas, convergência de outras memórias e por sugestões externas, de sorte a interferirem no processo de resgate dos fatos testemunhados. 5. Assim, desde que explicitadas as razões concretas da iniciativa judicial, é justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal, de maneira a não se perderem detalhes relevantes ao deslinde da causa e a não comprometer um dos objetivos da persecução penal, qual seja, a busca da verdade, atividade que, conquanto não tenha a pretensão de alcançar a plenitude da compreensão sobre o que ocorreu no passado, deve ser voltada, teleologicamente, à reconstrução dos fatos em caráter aproximativo. 6. Este Superior Tribunal firmou o entendimento segundo o qual o simples argumento de que as testemunhas poderiam esquecer detalhes dos fatos com o decurso do tempo não autoriza a produção antecipada de provas, sendo indispensável fundamentá-la concretamente, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal. É que, muito embora tal esquecimento seja passível de concretização, não poderia ser utilizado como mera conjectura, desvinculado de elementos objetivamente deduzidos. Razão de ser da Súmula 455, do STJ e necessidade de seu temperamento na hipótese retratada nos autos. 7. A fundamentação da decisão que determina a produção antecipada de provas pode limitar-se a destacar a probabilidade de que, não havendo outros meios de prova disponíveis, as testemunhas, pela natureza de sua atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos criminosos que apresentam semelhanças em sua dinâmica, devem ser ouvidas com a possível urgência. 8. No caso sob análise, o Juízo singular, ao antecipar a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, salientou que, por ser a testemunha policial, sua oitiva deve realizar-se com urgência, pois ".. o atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado..". 9. A realização antecipada de provas não traz prejuízo ínsito à defesa, visto que, a par de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, nada impede que, retomado eventualmente o curso do processo com o comparecimento do réu, sejam produzidas provas que se julgarem úteis à defesa, não sendo vedada a repetição, se indispensável, da prova produzida antecipadamente. 10. Recurso em Habeas Corpus, afetado à Terceira Seção, desprovido. (RHC n. 64.086/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe de 9/12/2016.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE ULTRAPASSADOS. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Ao se julgar o mérito recursal, subentende-se terem sido ultrapassados os requisitos de admissibilidade do recurso especial. 2. Nos termos do entendimento pacífico desta Corte, cristalizado no verbete sumular n. 455, a produção antecipada de provas, com base no art. 366 do Código de Processo Penal, deve ser concretamente fundamentada, não bastando a mera alegação do decurso do tempo para se ter por urgente a medida. 3. No caso em tela, o Juízo de primeiro grau fundamentou a decisão de antecipação das provas não apenas em razão do tempo decorrido mas, também, pela perda da qualidade das provas prestadas por agentes policiais. 4. Compreendeu a 3ª Seção desta Corte justificável a antecipação de provas no caso de testemunhas policiais, ressalvada pessoal compreensão diversa, pois o tempo traz ainda maiores riscos à fidelidade da reprodução dos fatos. (ut, RHC 74.576/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 3/9/2018) 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.385.635/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 1/3/2019.) No tocante à oitiva da vítima, embora não esteja ela, em tese, sujeita a eventos criminosos repetitivos, como os policiais, há de se vislumbrar, no caso, que há excepcionalidade apta a ensejar a produção antecipada da prova. Isso porque não houve mera referência genérica ao decurso do tempo, mas, em realidade, menção concreta ao significativo lapso temporal decorrido desde os fatos, que datam de 2021. Nesse sentido, é razoável o receio de que, até o momento da instrução processual, a prova dependente da memória já não subsista mais, frustrando a reconstrução histórica dos fatos. Portanto, não há ilegalidade a ser sanada na decisão que determinou a produção antecipada das oitivas da vítima e das testemunhas policiais. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA