HC 777268 - DECISAO

DECISÃO ALDECIR PAULO DA SILVA alega sofrer constrangimento ilegal no seu direito de locomoção em decorrência de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Agravo Interno no HC n. 2163036-24.2022.8.26.0000. A defesa "visa à declaração de nulidade da ação penal de origem, porquanto, além de a r. decisão de produção antecipada de provas estar baseada apenas no mero decurso do tempo (violação à Súmula 455/STJ), os atos aconteceram sem a nomeação de defensor dativo para o patrocínio dos interesses do paciente (violação à Súmula 523/STF)" (fl. 5). A liminar foi indeferida e as informações foram prestadas. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem. Decido. Em pesquisa no sistema eletrônico deste Superior Tribunal, verificou-se que a irresignação defensiva relativa à produção antecipada de provas foi examinada por esta Corte no AREsp n. 2.525.440/SP, interposto contra o recurso em sentido estrito aviado pelo ora paciente. O agravo foi conhecido e, ao recurso especial, foi negado provimento, sob os seguintes fundamentos (fls. 880-884 daqueles autos, grifos no original): Segundo os autos, o acusado, denunciado, juntamente com corréus, por incursão no art. 121, caput, c/c o § 2º, II e VII, e o art. 14, II, por duas vezes, na forma dos arts. 29 e 69, todos do Código Penal, devidamente citado por edital, não compareceu ao chamamento, de modo que ocorreu a suspensão do processo. Com a prisão de um dos réus e o pedido de produção de prova testemunhal pela defesa dele e pelo Ministério Público, o Magistrado de primeiro grau decidiu (fl. 123, grifei): Como a prova testemunhal arrolada pelo Ministério Público e pela Defesa do acusado Danilo Correia - preso no CDP de São Vicente - poderá sofrer prejuízos irreparáveis em face do tempo decorrido até eventual localização dos acusados Wander e Aldecir designo o dia 25 de outubro de 2021, às 15:30 horas, primeira data desimpedida no local onde o acusado está detido, para audiência de instrução em relação ao acusado preso, oportunidade em que também será realizada a produção antecipada da prova oral quanto aos acusados Aldecir e Wander. Com a captura do recorrente, ele foi citado pessoalmente e, por meio de advogado constituído, "apresentou manifestação informando que não possui interesse na oitiva de novas testemunhas (fl. 864, destaquei). Na oportunidade juntou parecer técnico" (fl. 515). O Magistrado de primeiro grau, em 14/10/2022, determinou a realização de audiência de instrução e o prosseguimento do feito. Em 11/1/2023, sobreveio decisão que pronunciou o recorrente por incursão no art. 121, § 2º, II e VII, por duas vezes, c/c o art. 14, II, do Código Penal. Na ocasião, constou da decisão, no que interessa (fl. 619, grifei): O corréu Aldecir Paulo da Silva, posteriormente capturado, não arrolou testemunhas (fl. 864.) e fora interrogado aos 24 de outubro de 2022 ( fls. 906/908). Durante a fase de instrutória, foram ouvidas as vítimas policiais militares Yuri Elias Tavares, Carlos Tiriba Santos e Sérgio Douglas Ribeiro Marques Bento. Em alegações finais, o Ministério Público requereu a pronúncia do acusado Aldecir, argumentando com as provas produzidas (fls. 912/926). Por sua vez, a defesa requereu, preliminarmente, a nulidade do processo por não ter sido nomeado defensor exclusivo em favor do corréu Aldecir, após ser declarada a produção antecipada de provas e, no mérito, requereu a impronúncia do acusado, sustentando ausência de indícios suficientes de autoria e, subsidiariamente o afastamento da qualificadora referente à motivação fútil (fls. 937/968). O Tribunal a quo negou provimento ao recurso em sentido estrito pela defesa. A preliminar em discussão foi rejeitada, sob os seguintes fundamentos (fl. 796, destaquei): Rejeitam-se as preliminares. Não há que se falar na ausência de fundamentação na determinação de produção antecipada de provas (fls.123/124), pela inobservância da Súmula nº 455 do Superior Tribunal de Justiça, sendo evidente que não está baseada apenas do critério temporal, mas essencialmente na desídia do Apelante o qual se evadiu do distrito da culpa por tempo considerável, ocorrendo diversas tentativas - infrutíferas - de encontrá-lo (fls.67, fls.105 e fls.109). Como visto, ao determinar a produção da prova testemunhal, consistente na ouvida das vítimas, policiais militares, o Magistrado de primeiro grau destacou que a prova testemunhal, requerida pela defesa do corréu então detido e pelo Ministério Público, poderia sofrer prejuízos irreparáveis em face do tempo decorrido até a eventual captura do ora recorrente e de outro coacusado, ambos foragidos. Em que pesem os argumentos defensivos, não identifico a apontada violação legal. A Súmula n. 455 do STJ estabelece, in verbis: "a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo". Conforme já exposto, a prova antecipada consistiu apenas na ouvida dos ofendidos, todos policiais militares, tendo em vista o prosseguimento da ação penal em relação a um dos corréus, que estava segregado e o tempo decorrido até a eventual captura dos demais acusados. Assim, aplica-se, na hipótese, a compreensão já externada por este Superior Tribunal de que "Não há flagrante ilegalidade na decisão que determina a produção antecipada de provas em fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde o fato, ocorrido três anos antes da decisão impugnada, além de constituir medida de economia processual, pela existência de testemunhas em comum com outro réu, e por não existir prejuízo, já que devidamente nomeada a Defensoria Pública e ressalvada a possibilidade de repetição da prova" (AgRg no RHC n. 68.618/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 9/11/2018, grifei). No mesmo sentido: .. 3. De acordo com a Súmula n. 455 do STJ, "a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo". 4. A produção antecipada das provas quanto ao réu revel foi idoneamente justificada pelo Magistrado, tendo em vista o regular prosseguimento da ação penal em relação ao corréu e o espaço de tempo já transcorrido desde a época dos fatos. 5. Segundo a jurisprudência desta Corte, é pertinente o "aproveitamento do conjunto probatório produzido em audiência de instrução e julgamento de corréu, ante o princípio da economia processual, sendo desarrazoado exigir a repetição do ato, obrigando as testemunhas a comparecerem por duas vezes ao fórum com idêntica finalidade" (HC n. 158.538/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 11/12/2014). .. (HC n. 532.843/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 21/2/2020, destaquei.) .. 2. A medida acautelatória, que visa à garantia da efetividade da prestação jurisdicional diante do risco de perecimento das provas, deve ser justificada em elementos concretos dos autos. Demais disso, o ato deve ser realizado com a presença de membro do Ministério Público e de defensa técnica, preservando-se, assim, o contraditório e a ampla defesa da parte. 3. No caso em exame, em virtude da ausência apenas do recorrente, tendo o fato ocorrido há quase um ano, encontra-se devidamente justificada a antecipação da prova, sendo pertinente o "aproveitamento do conjunto probatório produzido em audiência de instrução e julgamento de corréu, ante o princípio da economia processual, sendo desarrazoado exigir a repetição do ato, obrigando as testemunhas a comparecerem por duas vezes ao fórum com idêntica finalidade" (HC 158.538/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 11/12/2014). .. (RHC n. 43.768/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe de 28/8/2017.) .. 1. Tratando-se, no caso, de testemunhas comuns entre o paciente, citado por edital, e os corréus, citados pessoalmente, não há constrangimento ilegal na produção antecipada de prova em face do paciente, quando as testemunhas a serem ouvidas em juízo se mostram comuns aos acusados, não existindo efetivo prejuízo à defesa, pois, segundo consta nos autos, a Defensoria Pública se fez presente na audiência. 2. Mostra-se desarrazoada a repetição do ato em atenção ao princípio da economia processual. .. (AgRg no RHC n. 74.137/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 6/10/2016, DJe de 25/10/2016.) Ademais, não se pode ignorar que "A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do RHC n. 64.086/DF (Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 23/11/2016, DJe 9/12/2016), consignou a possibilidade de temperamento do disposto no enunciado sumular n. 455/STJ, para assentar a tese de que, não havendo outros meios de prova disponíveis, é de ser considerada a urgência da oitiva de testemunhas policiais, que, pela natureza de sua atuação profissional, tenham contato permanente com fatos criminosos que apresentem semelhanças em sua dinâmica, o que justifica a colheita antecipada dos depoimentos sob pena de perecimento da prova" (EDcl no HC n. 283.119/SP, Rel. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 14/11/2017). Por fim, lembro que a anulação de atos processuais exige a demonstração de prejuízo. Nesse sentir, o STJ já expôs que "A realização antecipada de provas não traz prejuízo para a defesa, visto que, além de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, caso o réu compareça ao processo futuramente, poderá requerer a produção das provas que julgar necessárias para a tese defensiva e, inclusive, conseguir a repetição da prova produzida antecipadamente" (HC n. 532.843/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 21/2/2020). No presente caso, verifico não estar evidenciado o prejuízo ao réu, haja vista a defesa haver se conformado com a prova produzida antecipadamente e, inclusive, informado não ter interesse na oitiva de novas testemunhas. Essa situação foi reiterada nas alegações finais, oportunidade na qual o insurgente suscitou nulidade do processo por não ter sido nomeado defensor exclusivo em seu favor, após ser declarada a produção antecipada de provas, mas nada aduziu quanto à nulidade da antecipação da prova. Portanto, não há nulidade a ser reconhecida nesse ponto. À vista do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. A se considerar, portanto, que o assunto em comento já foi analisado pelo STJ em recurso especial, não há como dele conhecer nesta impetração. Quanto ao apontado cerceamento de defesa, o Tribunal a quo, no acórdão recorrido, asseriu que "o defensor dativo presente na audiência (representando ambos os réus revéis), o contraditório e a ampla defesa mantiveram-se garantidos" (fl. 27, destaquei). O exame do AREsp acima mencionado revelou que, posteriormente à impetração deste writ, o réu foi pronunciado, oportunidade na qual o Juiz de primeiro grau afastou a aduzida nulidade, sob os seguintes argumentos (fl. 619 daqueles autos, grifei): Não há que se falar em nulidade processual, vez que todos os atos processuais foram respeitados, conforme incansavelmente exposto no despacho de fls. 858/859, o fato de apenas constar o nome de um réu no ofício de fl. 437 não desconstrói a atuação do defensor dativo na defesa de ambos os réus, de forma expressa, e por todo o processo até o findar da instrução processual, quando a prova em relação aos réus revéis foi antecipada. Isso porque, no portal do Convênio OAB/Defensoria, não é possível indicar dois defensores para réus distintos, no mesmo processo, a não ser que haja decisão nos autos solicitando indicação de um segundo defensor, por existir colidência. O corréu Aldecir foi representado por defensor nomeado em todos os atos processuais, não havendo, portanto, nulidade alguma a ser aventada. Ainda no AREsp referido, constatou-se que a Corte de origem examinou novamente a questão, quando julgou o recurso em sentido estrito, ocasião em que aquele colegiado afastou a aduzida nulidade, porquanto ela "foi suficientemente enfrentada pela decisão de fls. 491/492 e pela decisão de pronúncia (fls.619), tratando-se de mera repetição daqueles mesmos argumentos, bastando acrescentar que se trata de entrave técnico do respectivo portal digital, conforme já esclarecido pela certidão circunstanciada de fls. 491, e como se vê da própria resposta à acusação apresentada pelo advogado nomeado a qual abrange ALDECIR e WANDER (153/155)" (fl. 797 daqueles autos). Como visto, em todas as oportunidades em que se debruçaram sobre o assunto, as instâncias ordinárias asseveraram que o ora paciente foi devidamente assistido por defensor dativo em todos os atos processuais, o que afasta a nulidade aduzida. Exemplificativamente: .. 4. Não há falar em ausência de defesa técnica, haja vista que, conforme se depreende dos autos, o paciente foi assistido por advogado constituído, que o acompanhou em todos os atos defensivos até o final da instrução processual, e, ao que se percebe, portou-se de forma suficientemente cuidadosa. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 876.650/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024.) À vista do exposto, julgo parcialmente prejudicado o writ e, na parte conhecida, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. EMENTA