HC 883318 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de BRUNA NUNES LUCIANO, impugnando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento do agravo em execução n. 0013703-17.2023.8.26.0996. Consta dos autos que o Juiz das Execuções Criminais deferiu o pedido defensivo de retificação do cálculo de liquidação de penas da sentenciada, aplicando o lapso de 1/8 para a progressão de regime (e-STJ, fl. 39). Contra a decisão, o Ministério público estadual interpôs agravo em execução, perante a Corte de origem, o qual deu provimento ao recurso, recebendo o acórdão a seguinte ementa (e-STJ, fl. 39): Agravo em Execução Execução Criminal Recurso ministerial Retificação de cálculos Associação para o tráfico - Progressão de regime prisional com o cumprimento de 1/8 da pena Impossibilidade - Vedação contida no inciso V, do § 3º, do artigo 112, da Lei nº 7.210/84. Recurso provido. Nesta impetração, a defesa sustenta que a paciente é mãe e se enquadra na hipótese prevista no artigo 112, § 3º, inciso III, da Lei n. 7.210/1984, fazendo jus à aplicação da fração de 1/8 para progressão de regime prisional. Pontua que a vedação contida no inciso V do mesmo dispositivo não se aplica para o crime de associação para o tráfico, uma vez que, por possuírem bens jurídicos tutelados distintos, não se confunde com o delito de organização criminosa. Argumenta que não é permitido o uso de intepretação extensiva para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, seja assegurada a aplicação da fração de 1/8 para progressão de regime prisional da paciente. A liminar foi indeferida, informações foram prestadas e o Ministério público federal opinou pela denegação da ordem (e- STJ, fls. 44/45, 51/54, 57/74 e 77/80). É o relatório. Decido. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n. 113.890/SC, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ 28/2/2014. Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passo ao exame da insurgência para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Progressão especial da pena O tribunal cassou a decisão anterior, sob os seguintes motivos, em essencial (e-STJ, fls. 40/41): Trata-se de sentenciada condenada à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1399 dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, combinado com o art. 40, inciso V, e no art. 35,caput, todos da Lei nº 11.343/2006. Homologado o cálculo de penas, a defesa pleiteou a sua retificação, mediante a aplicação do disposto no artigo 112, §3º, da LEP, tendo o juízo deferido a pretensão. Com razão, insurge-se o Ministério Público. Isto porque, muito embora os delitos de associação para o tráfico e de organização criminosa sejam tipos penais distintos, quando o legislador menciona no inciso V, §3º, do art. 112 da LEP "organização criminosa",ele não está se referindo exclusivamente ao crime previsto no artigo 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013, mas, sim, a todo tipo de atividade criminosa praticada emconjunto. Aliás, cabe observar que a causa de redução de pena,descrita no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, veda sua aplicação noscasos em que o réu esteja inserido em atividade criminosa, não importando suaforma, seja em associação, em organização, ou porque o agente praticou outros delitos. Desta feita, se não está autorizada a redução da pena dos condenados por associação para o tráfico de entorpecentes, de igual modo não é cabível a progressão de regime especial para mulheres que estejam envolvidas em atividades criminosas, sejam elas de que espécie for.. .. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ministerial, para cassar a decisão agravada e determinar a retificação do cálculo de liquidação depenas da reeducanda BRUNA NUNES LUCIANO, com o afastamento da fração de 1/8 para a consecução à progressão de regime prisional. A controvérsia estabelecida inside se a vedação contida no art. 112, parágrafo terceiro, inciso V, da LEP, abrange ou não o crime de associação criminosa. Com a Lei n. 13.769/2018 que incluiu o § 3º, no art. 112, na Lei de Execução Penal, passou-se a prever a exigência do cumprimento de 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior, somado a outros requisitos, no caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. Confira-se o regramento, in verbis: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. .. § 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente: I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior; IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; V - não ter integrado organização criminosa. Nesse sentido, cito os seguintes julgados desta corte: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME ESPECIAL. REQUISITO CONTIDO NO INCISO V DO § 3º DO ART. 112 DA LEP. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXISTÊNCIA DE COMPLEMENTO NORMATIVO NA LEI N. 12.850/2013. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO PARA TODAS AS ESPÉCIES DE SOCIEDADES CRIMINOSAS. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE (DECORRENTE DO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE). VEDAÇÃO À INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA IN MALAM PARTEM DE NORMAS PENAIS. TELEOLOGIA DA LEI N. 13.769/2018. O LEGISLADOR, QUANDO TEVE O INTUITO DE ESTENDER PARA OUTRAS FORMAS DE SOCIETAS SCELERIS, O FEZ EXPRESSAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Na esteira da decisão proferida pela Suprema Corte no Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, que abrangeu somente hipóteses de prisões cautelares, o Legislador foi além e editou a Lei n. 13.769/2018, promovendo alterações não somente no Código de Processo Penal, mas também na Lei de Crimes Hediondos e na Lei de Execuções Penais, com a finalidade de ampliar a proteção dada às mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência que se encontram reclusas no sistema prisional. 2. Na LEP foi incluído o § 3º no art. 112, prevendo progressão de regime especial. A norma exigiu a presença de cinco requisitos cumulativos para a concessão do benefício executório, dentre eles, o de "não ter integrado organização criminosa". O argumento de que o termo organização criminosa não se refere ao crime previsto na Lei n 12.850/2013, tratando-se, na verdade, de uma expressão genérica, a qual abrange todas as espécies de sociedades criminosas, não se coaduna com a correta exegese da norma. Com efeito, a referida regra tem conteúdo material (norma híbrida), porquanto trata de progressão de regime prisional, relacionado com o jus libertatis, o que impõe, ao intérprete, a submissão a todo o conjunto de princípios inerentes às normas penais. 3. O inciso V do § 3º do art. 112, da LEP, é um exemplo de norma penal em branco com complemento normativo, pois o próprio Legislador, respeitando o princípio da taxatividade (decorrente do princípio da estrita legalidade), desincumbiu-se do ônus de apresentar, expressamente, a definição de organização criminosa ao editar a Lei n. 12.850/2013 (art. 1º e § 1º). 4. Não é legítimo que o julgador, em explícita violação ao princípio da taxatividade da lei penal, interprete extensivamente o significado de organização criminosa a fim de abranger todas as formas de societas sceleris. Tal proibição fica ainda mais evidente quando se trata de definir requisito que restringe direito executório implementado por lei cuja finalidade é aumentar o âmbito de proteção às crianças ou pessoas com deficiência, reconhecidamente em situação de vulnerabilidade em razão de suas genitoras ou responsáveis encontrarem-se reclusas em estabelecimentos prisionais. A teleologia da norma e a existência de complemento normativo impõem exegese restritiva e não extensiva. 5. Se a mencionada interpretação ampliativa de organização criminosa fosse legítima, também deveria ser, por exemplo, que o julgador, ao deparar-se com o conceito reincidente, pudesse estender o alcance do termo de modo diverso do previsto nos arts. 63 e 64 do Código Penal, que definem seu significado. Do mesmo modo poderia o órgão do Poder Judiciário considerar hediondo crimes diversos daqueles previstos no art. 1º da Lei n. 8.072/1990 - o qual elenca, em rol taxativo, os crimes considerados hediondos. Não há controvérsia sobre a impossibilidade de proceder de tal maneira, em razão, justamente, da vedação à interpretação extensiva in malam partem das normas penais. 6. O Legislador, quando teve o intuito de referir-se a hipóteses de sociedades criminosas, o fez expressamente, conforme previsão contida no art. 52, § 1º, inciso I, § 3º, § 4º, inciso II, e § 5º, da Lei n. 7.210/1984, que distinguem organização criminosa de associação criminosa e milícia privada. 7. Na mesma linha, o Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) concedeu a ordem no julgamento do HC n. 541.619/SP (DJe 26/02/2020), afastando a extensão da proibição contida no inciso V do § 3º do art. 112, da LEP, a Paciente condenada por crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes. 8. Ordem de habeas corpus concedida para determinar que o Juízo das Execuções Penais retifique o cálculo de penas da Paciente, abstendo-se de considerar a condenação pelo crime de associação para o tráfico ilícito de drogas para fins de análise do requisito contido no inciso V do § 3º do art. 112 da Lei n. 7.210/1984. (HC 522.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 19/08/2020) RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. ART. 96 DA LEI N. 8.666/1993. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONDUTA NÃO PREVISTA NO TIPO PENAL. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM PREJUÍZO DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O art. 96 da Lei n. 8.666/1993 apresenta hipóteses estreitas de penalidade, entre as quais não se encontra a fraude na licitação para fins de contratação de serviços. 2. Considerando-se que o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não pode haver interpretação extensiva de determinado tipo penal em prejuízo do réu. 3. Recurso especial desprovido. (REsp 1407255/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 29/08/2018.) RECURSO ESPECIAL. PENAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. ART. 96, I E V, DA LEI N. 8.666/1993. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. CONDUTA NÃO PREVISTA NO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM PREJUÍZO DO RÉU. INCABÍVEL. PRECEDENTE DO STF. 1. O art. 96 da Lei n. 8.666/1993 apresenta hipóteses estreitas de penalidade, entre as quais não se encontra a fraude na licitação para fins de contratação de serviços. 2. O tipo penal deveria prever expressamente a conduta de contratação de serviços fraudulentos para que fosse possível a condenação do réu, uma vez que o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu. 3. Recurso especial improvido. (REsp 1571527/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 25/10/2016.) Logo, o impedimento previsto no inciso V, § 3º, artigo 112, da Lei n. 13.769/2018, não se aplica ao caso concreto. Além disso, a proteção da integridade física e emocional dos filhos decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º). No caso, os delitos, pelos quais a executada cumpre pena não foram praticados mediante violência ou grave ameaça à pessoa e nem foram cometidos contra seu filho ou dependente (e-STJ, fls. STJ 20/21). Sobre o tema, é preciso recordar: a) O princípio da fraternidade é uma categoria jurídica e não pertence apenas às religiões ou à moral. Sua redescoberta apresenta-se como um fator de fundamental importância, tendo em vista a complexidade dos problemas sociais, jurídicos e estruturais ainda hoje enfrentados pelas democracias. A fraternidade não exclui o direito e vice-versa, mesmo porque a fraternidade enquanto valor vem sendo proclamada por diversas Constituições modernas, ao lado de outros historicamente consagrados como a igualdade e a liberdade; b) O princípio da fraternidade é um macroprincípio dos Direitos Humanos e passa a ter uma nova leitura prática, diante do constitucionalismo fraternal prometido na CF/88 (preâmbulo e art. 3º); c) O princípio da fraternidade é possível de ser concretizado também no âmbito penal, através da chamada Justiça restaurativa, do respeito aos direitos humanos e da humanização da aplicação do próprio direito penal e do correspondente processo penal. A Lei n. 13.257/2016 decorre desse resgate constitucional. Em artigo que fiz em parceria com os brilhantes Professores Carlos Augusto Alcântara Machado e Clara Cardoso Machado Jaborandy, das terras sergipanas, registramos: As profundas transformações sociais exigiram o redimensionamento ético da vida em sociedade na qual se exige do Direito uma releitura de inúmeros institutos jurídicos, com o intuito de resgatar o bem central em torno do qual o fenômeno jurídico ganha sentido, qual seja, a valorização do ser humano e sua relação com o ambiente no qual vive e transforma. O tempo atual é o tempo de rever velhos pressupostos esquecidos e que podem auxiliar no constante e necessário processo de transformação social. Neste contexto o "velho/novo" pressuposto da fraternidade deve ser resgatado como ponto central da vida em sociedade. A ênfase aos direitos fundamentais nos sistemas jurídicos democráticos é realidade inarredável. Vislumbra-se, com clareza, a evolução da teoria dos direitos fundamentais, apesar de persistir grande anseio da sociedade em torno da proteção e promoção de direitos formalmente positivados no texto constitucional, mas ainda carentes de efetivação. No caso específico da fraternidade, observa-se que é vista como uma obrigação moral e não uma forma de direito, embora apareça textualmente em várias Constituições modernas. Apesar do farto estudo em torno dos direitos fundamentais, explorando teoria e prática, parece correto afirmar que ainda não houve uma ruptura com a matriz liberal em que tais direitos foram alicerçados, este fato justifica porque a fraternidade ficou esquecida ou, propositalmente, deixada de lado, pois fraternidade implica em ver o "outro" como outro "eu" livre de qualquer obrigação moral ou religiosa, mas relacionada diretamente com a vida em sociedade, em que não basta ser solidário com o outro é preciso conviver a aprender com a diferença do "outro" em relação ao "eu", por isso fraternidade reabre o "jogo" direito/dever. (https://fadisp.com.br/revista/ojs/index.php/pensamentojuridico/article/view/181) No Brasil, há que se ressaltar, ainda, as obras Teoria da Constituição e O humanismo como categoria constitucional do ministro aposentado Carlos Ayres Britto (2007); os estudos do brilhante Procurador de Justiça Carlos Augusto Alcântara Machado (2017), bem como a coletânea de artigos intitulada Direitos na pós-modernidade: a fraternidade em questão, organizada por Olga Maria B. Aguiar de Oliveira e Josiane Rose Petry Veronese, professoras da prestigiada Universidade Federal de Santa Catarina (2011). Ademais, essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a progressão da pena) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna"(HC n. 94163, Relator Min.CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe-200 DIVULG 22/10/2009 PUBLIC 23/10/2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851). No mesmo diapasão: AgRg no HC n. 532.787/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe 12/11/2019). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem de ofício para cassar o acórdão proferido pela Corte de origem, e, em consequência, restabelecer a decisão do juízo de origem, deferitória do pedido de progressão especial da pena. Comunique-se a presente decisão, com urgência, ao juízo das execuções criminais e ao tribunal de justiça coator. Intimem-se. EMENTA