AREsp 2253979 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE contra decisão que não admitiu o recurso especial. Na origem, a agravada interpôs agravo em execução penal contra decisão da 1ª Vara de Execuções Criminais da Comarca de Caicó/RN que indeferiu o pleito de progressão de regime para o semiaberto (fl.52). O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte deu provimento ao recurso da apenada, para reformar a decisão e conceder ao recorrente a progressão de regime nos termos do artigo 112, §3º, da LEP (fl. 51-59). Sobreveio recurso especial do Ministério Público, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição, por violação ao artigo 112, §3º, da Lei n. 7210/84. Requereu seja restabelecido o indeferimento do pleito para progressão de regime ao semiaberto (fls. 70-83). O recurso não foi admitido na origem, ante a aplicação da Súmula n. 7, STJ (fls. 88-90). Sobreveio agravo em recurso especial sustentando que o recurso interposto é de requalificação jurídica dos fatos, com base nas proposições factuais firmadas pelas instâncias ordinárias (fls. 92-98). O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 115-118). É o relatório. DECIDO. O recurso especial questiona a concessão de progressão de regime especial a agravada, com base no art. 112, § 3º, da Lei de Execução Penal pela espécie do crime praticado e pela falta de comprovação da imprescindibilidade da mãe aos cuidados do menor. A Lei 13.769/2018, em alteração da Lei de Execução Penal, assegurou à mãe ou ao responsável por criança ou pessoas com deficiência uma progressão de regime especial: "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos (..). § 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente: I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior; IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; V - não ter integrado organização criminosa" No caso concreto, o Tribunal do Rio Grande do Norte, ao dar provimento ao recurso interposto pela agravada e, assim, conceder progressão ao regime semiaberto, fundamentou que a apenada preenche todos os requisitos legais para a concessão da progressão de regime diferenciado, prevista no artigo 112,§3º, da LEP, isto é (fl.54): "visto que comprovou a condição de mãe de filho menor, conforme certidão de nascimento acostada em ID10581081; não praticou crime com violência ou grave ameaça (associação para o tráfico); nem contra seu filho ou dependentes; cumpriu 1/8 de sua pena, em 11 de junho de 2021, conforme data base no ID10581076; é primária e possui bom comportamento carcerário como se constata do atestado de conduta carcerária, ID 10581079; e não há indicativos de que integra ou integrou organização criminosa." Ressaltou, na decisão, que o dispositivo legal não prevê de modo expresso requisito subjetivo pertinente à prova da imprescindibilidade da mãe aos cuidados com o menor, compreendendo que a necessidade dos cuidados maternos em relação ao filho menor é algo que se presume. Por outro lado, o recurso especial sustenta que não foi demonstrado a necessidade dos cuidados da agravada para com seu filho menor, que apesar de não estar no rol de exigências legais para a progressão de regime especial, a comprovação visa garantir proteção integral ao menor, a qual nem sempre é concebida pela presença da mãe, conforme jurisprudência correlata. Ademais, o Ministério Público aduz que esta foi condenada pelo crime de associação para o tráfico, o qual é considerado uma hipótese de organização criminosa, fato que veda a benesse requerida. Quanto à presunção da imprescindibilidade da mãe ao menor, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido da necessidade da mãe para os cuidados de crianças menores de 12 (doze) anos. A propósito: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO CONFIGURADA. CRIME HEDIONDO. PRISÃO DOMICILIAR. DE REEDUCANDA MÃE DE FILHO MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. ART. 117 DA LEP. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO DESPROVIDO. (..) 2. O Superior Tribunal de Justiça superou a interpretação literal do disposto no artigo 117 da LEP, a fim de abarcar e dar efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana na individualização da pena, adotando entendimento segundo o qual é possível a concessão de prisão domiciliar às sentenciadas em cumprimento de pena no regime fechado ou semiaberto, quando devidamente demonstrada sua imprescindibilidade (HC 375.774/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016). 3. Sobre o tema, ainda, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do RHC 145.931/MG (Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 9/3/2022, DJe de 16/3/2022), estabeleceu ser possível a concessão do benefício, excepcionalmente, às reeducandas dos regimes fechado e semiaberto, cuja análise deve ser feita pelo juízo da execução penal, de acordo com o caso concreto, "salvo se a periculosidade e as condições pessoais da reeducanda indiquem que o benefício não atenda os melhores interesses da criança". 4. A Quinta Turma, no julgamento do AgRg no HC n. 731.648/SC (Rel.Ministro Joel Ilan Paciornik, Relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 7/6/2022, DJe de 23/6/2022), fixou tese segundo a qual é possível a extensão do benefício da prisão domiciliar às mães de crianças menores de 12 anos, condenadas em regime semiaberto ou fechado, sem a demonstração da imprescindibilidade de seus cuidados aos infantes, eis que presumido, desde que obedecidos os seguintes requisitos: a) não ter cometido delito com violência ou grave ameaça; b) não ter sido o crime praticado contra seus filhos; c) ausência de situação excepcional a contraindicar a medida. (..) 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 822.802/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023. grifo nosso) Nesse sentido, além de não constar em rol de exigências para progressão especial, a demonstração da imprescindibilidade de seus cuidadores aos infantes menores é presumida, o acordão, neste ponto, de acordo com o entendimento pacificado desta Corte. (AgRg no HC n. 897.052/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024.) Por outro lado, no caso concreto, observo que a agravada não preenche os requisitos cumulativos previstos no artigo 112, §3º da Lei de Execução Penal, na medida em que restou condenada pelo delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06. Com efeito, o entendimento firmado por esta Corte Superior é no sentido de que o crime de associação para o tráfico de drogas não integra o rol de crimes hediondos ou equiparados, previstos na Lei n. 8.072/90. Porém, em relação à atual interpretação dada ao dispositivo de lei indicado, para fins de progressão de regime especial, o entendimento consagrado neste Superior Tribunal de Justiça é o de que não apenas a condenação pelo delito específico de organização criminosa (art. 2º da Lei n. 12.850/13) impede a aplicação da fração de 1/8 para a progressão de regime especial, mas também todo aquele crime que enseje o concurso necessário de agentes em união estável e permanente voltada para práticas delitivas - como ocorre justamente com o crime de associação para o tráfico de drogas. Assim, tem prevalecido o entendimento pelo não cabimento da progressão especial de regime nos casos de condenadas pelo delito de associação para o tráfico de drogas, uma vez que um dos pressupostos do benefício é que a não integração de organização criminosa. (AgRg no HC n. 649.789/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, Des. Convocado do TRF da 1ª Região, DJe de 1/4/2022). É o entendimento: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME ESPECIAL. MÃE DE INFANTE. LAPSO DIFERENCIADO DO ART. 112, § 3º, III, DA LEP. CONDENADA POR CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. HEDIONDEZ NÃO RECONHECIDA. ÓBICE DE CRIME PRATICADO EM INTEGRAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONCURSO NECESSÁRIO. PRECEDENTES DESTE STJ. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - No caso concreto, observou-se que a ora agravante não preencheu os requisitos cumulativos do art. 112, § 3º, da Lei de Execução penal, na medida em que restou condenada pelo delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06. III - Em relação à atual interpretação dada ao dispositivo de lei indicado, para fins de progressão de regime especial, o entendimento consagrado neste Superior Tribunal de Justiça é o de que não apenas a condenação pelo delito específico de organização criminosa (art. 2º da Lei n. 12.850/13) impede a aplicação da fração de 1/8 para a progressão de regime especial, mas também todo aquele crime que enseje o concurso necessário de agentes em união estável e permanente voltada para práticas delitivas - como ocorre justamente com o crime de associação para o tráfico de drogas. IV - Assente nesta Corte que, "em que pese comportar entendimento diverso, tem sido objeto de recentes julgamentos perante às duas Turmas criminais desta Corte, tendo prevalecido o entendimento do não cabimento da progressão especial de regime nos casos de condenadas pelo delito de associação para o tráfico de drogas, uma vez que, nos termos do art. 112, § 3º, V, da Lei de Execução Penal, é necessário que a sentenciada não tenha integrado organização criminosa. Precedentes" (AgRg no HC n. 649.789/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, Des. Convocado do TRF da 1ª Região, DJe de 1/4/2022). No mesmo sentido: HC n. 645.236/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 13/4/2021; AgRg no HC n. 534.836/SP, Sexta Turm a, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 30/9/2020; e AgRg no HC n. 721.863/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 27/6/2022. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior de Justiça. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 776.818/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.) No mesmo sentido: HC n. 645.236/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 13/4/2021; AgRg no HC n. 534.836/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 30/9/2020; e AgRg no HC n. 721.863/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 27/6/2022. Sendo assim, a parte agravante não faz jus à benesse do art. 112, § 3º, da LEP. Assim, considerando que o acórdão recorrido está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema, incide, no caso, a Súmula n. 568, STJ: "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", do RISTJ. EMENTA EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME DIFERENCIADA. FILHO MENOR DE 12 ANOS. IMPRESCINDIBILIDADE DOS CUIDADOS DA MÃE. PRESUNÇÃO. PRECEDENTES. ÓBICE DE CRIME PRATICADO EM INTEGRAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONCURSO NECESSÁRIO DE AGENTES. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.