AREsp 2724819 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravos contra as decisões que inadmitiram os recursos especiais interpostos por LEONARDO DE SANT"ANNA ALVES e JOSÉ HENRIQUE SAGAIS, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (e-STJ, fls. 291-306). Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ, fls. 330-33). Em suas razões recursais (e-STJ, fls. 342-352), LEONARDO aponta violação dos arts. 413 e 414 do CPP. Aduz para tanto, em síntese, que não haveria prova suficiente de sua participação no delito, estando a pronúncia lastreada apenas no in dubio pro societate. Alega que "não existe nenhuma prova de que o réu tivesse motivação para cometer o delito, já que não possui qualquer envolvimento com facção criminosa" (e-STJ, fl. 348) nem antecedentes criminais. Já o recurso especial de JOSÉ HENRIQUE (e-STJ, fls. 374-394) suscita dissídio jurisprudencial e ofensa aos arts. 155, 156, 315, § 2º, IV e VI, 386, VII, 413, 414 e 619 do CPP, argumentando que: (I) o acórdão recorrido conteria omissão sobre os argumentos defensivos apresentados nos aclaratórios; e (II) a polícia civil não teria apresentado a integralidades das imagens gravadas por câmera de vídeo, incorrendo em perda da chance probatória. Os recursos especiais foram inadmitidos na origem (e-STJ, fls. 553-555 e 572-581), ao que se seguiu a interposição dos agravos. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pela rejeição dos recursos (e-STJ, fls. 671-684). É o relatório. Decido. Inicio o julgamento pelo agravo de JOSÉ HENRIQUE, que atende aos requisitos de admissibilidade e deve ser conhecido. No mérito, o recurso especial é procedente quanto à alegada violação dos arts. 315, § 2º, e 619 do CPP. Nos seus embargos de declaração (e-STJ, fls. 319-323), a defesa pediu que o Tribunal de origem se manifestasse sobre a existência de filmagens, não entregues pela polícia, que registraram os momentos antecedentes e posteriores à chegada da vítima no local do crime, com a finalidade de esclarecer a dinâmica dos fatos e principalmente aferir se o réu se encontrava naquele lugar. Alegou-se, naquela peça, que a juíza de primeira instância solicitou as imagens à polícia, mas elas mesmo assim não foram juntadas aos autos. As questões formuladas pelo recorrente podem ser assim sintetizadas (e-STJ, fls. 320-321): "As imagens de momentos anteriores daquela que poderia ser a única rota de entrada e saída demonstraria se o réu lá estava ou se já teria deixado o local, mas não foi a intenção da investigação. .. O que se busca com o recurso é a resposta simples: tais provas são ou não são imprescindíveis e, igualmente, poderiam ou não poderiam ter sido colhidas. No mesmo sentido, o cenário fático apresentado amolda-se ou não ao que propôs o Superior Tribunal de Justiça. .. Dentro dessa perspectiva, explica-se: as imagens solicitadas pela defesa possuem esse condão. Se nada registraram sobre a saída do réu do local, pode-se cogitar que lá estava. Do contrário, se registram a saída, sabe-se, de maneira inconteste, que lá não estava". No julgamento dos embargos de declaração, a Corte local afirmou apenas que "manifestou-se acerca da existência de provas da materialidade delitiva e indícios de autoria, de modo que a fundamentação afigura-se apta, pois considerou e apreciou devidamente o assunto em questão" (e-STJ, fl. 331). Nada foi dito de específico, porém, sobre o teor das gravações, o pedido da juíza de primeiro grau ou a completude do material entregue pela polícia. Diversamente do que se afirmou no acórdão dos aclaratórios, os aspectos suscitados pelo recorrente são relevantes porque, segundo a jurisprudência deste STJ, provas essenciais ao deslinde da causa - capazes de comprovar ou refutar pontos importantes da hipótese acusatória - não podem ser omitidas dos autos. A propósito: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A HOMICÍDIO TENTADO. TESE DE LEGÍTIMA DEFESA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA SUA REJEIÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. TESTEMUNHO INDIRETO (HEARSAY TESTIMONY) QUE NÃO SERVE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. OFENSA AO ART. 212 DO CPP. AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO, PELA POLÍCIA, DAS TESTEMUNHAS OCULARES DO DELITO, IMPOSSIBILITANDO SUA OUVIDA EM JUÍZO. FALTA TAMBÉM DO EXAME DE CORPO DE DELITO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 6º, III E VII, E 158 DO CPP. DESISTÊNCIA, PELO PARQUET, DA OUVIDA DE DUAS TESTEMUNHAS IDENTIFICADAS E DA VÍTIMA. GRAVES OMISSÕES DA POLÍCIA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE RESULTARAM NA FALTA DE PRODUÇÃO DE PROVAS RELEVANTES. TEORIA DA PERDA DA CHANCE PROBATÓRIA. DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO DO REPRESENTADO. EVIDENTE INJUSTIÇA EPISTÊMICA. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, A FIM DE ABSOLVER O RECORRENTE. 1. O representado foi condenado em primeira e segunda instâncias pela prática de ato infracional análogo a homicídio tentado. 2. Como relataram a sentença e o acórdão, a namorada grávida e um amigo do recorrente foram agredidos por J F DA S A após este ter consumido bebida alcoólica, ao que o representado reagiu, golpeando o agressor com um paralelepípedo. Segundo as instâncias ordinárias, constatou-se excesso na legítima defesa, com base nos depoimentos indiretos do bombeiro e da policial militar que atenderam a ocorrência quando a briga já havia acabado. Esses depoentes, por sua vez, relataram o que lhes foi informado por "populares", testemunhas oculares da discussão que não chegaram a ser identificadas ou ouvidas formalmente pela polícia, tampouco em juízo. 3. O testemunho indireto (hearsay testimony) não se reveste da segurança necessária para demonstrar a ocorrência de nenhum elemento do crime, mormente porque retira das partes a prerrogativa legal de inquirir a testemunha ocular dos fatos (art. 212 do CPP). 4. A imprestabilidade do testemunho indireto no presente caso é reforçada pelo fato de que a polícia, em violação do art. 6º, III, do CPP, nem identificou as testemunhas oculares que lhes repassaram as informações posteriormente relatadas pela policial militar em juízo. Por outro lado, a vítima, a namorada do recorrente e seu amigo - todos conhecidos da polícia e do Parquet - não foram ouvidos em juízo, tendo o MP/AL desistido de sua inquirição. 5. Para além da falta de identificação e ouvida das testemunhas oculares, a vítima não foi submetida a exame de corpo de delito, por inércia da autoridade policial e sem a apresentação de justificativa válida para tanto (na forma do art. 167 do CPP), o que ofende os arts. 6º, VII, e 158 do CPP. Perda da chance probatória configurada. 6. "Nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas que estavam ao seu alcance, julgando suficientes aqueles elementos que já estão à sua disposição, o acusado perde a chance - com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade, ausência de produção no momento do fato etc.) -, de que a sua inocência seja afastada (ou não) de boa-fé. Ou seja, sua expectativa foi destruída" (ROSA, Alexandre Morais da; RUDOLFO, Fernanda Mambrini. A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal. Revista Brasileira de Direito, v. 13, n. 3, 2017, p. 462). 7. Mesmo sem a produção de nenhuma prova direta sobre os fatos por parte da acusação, a tese de legítima defesa apresentada pelo réu foi ignorada. Evidente injustiça epistêmica - cometida contra um jovem pobre, em situação de rua, sem educação formal e que se tornou pai na adolescência -, pela simples desconsideração da narrativa do representado. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial e absolver o recorrente, com a adoção das seguintes teses: 8.1: o testemunho indireto (também conhecido como testemunho de "ouvir dizer" ou hearsay testimony) não é apto para comprovar a ocorrência de nenhum elemento do crime e, por conseguinte, não serve para fundamentar a condenação do réu. Sua utilidade deve se restringir a apenas indicar ao juízo testemunhas referidas para posterior ouvida na instrução processual, na forma do art. 209, § 1º, do CPP. 8.2: quando a acusação não produzir todas as provas possíveis e essenciais para a elucidação dos fatos, capazes de, em tese, levar à absolvição do réu ou confirmar a narrativa acusatória caso produzidas, a condenação será inviável, não podendo o magistrado condenar com fundamento nas provas remanescentes". (AREsp n. 1.940.381/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 16/12/2021.) O mesmo entendimento se aplica, também, à etapa da pronúncia, conforme nossa jurisprudência: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. PRONÚNCIA FUNDADA EXCLUSIVAMENTE EM INDÍCIOS DO INQUÉRITO POLICIAL, TESTEMUNHO INDIRETO (HEARSAY TESTIMONY) E DEPOIMENTOS SEM RELAÇÃO COM O FATO CRIMINOSO. DESCABIMENTO. PERDA DA CHANCE PROBATÓRIA. RECENTES ALTERAÇÕES NA JURISPRUDÊNCIA DESTE STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme a orientação mais atual das duas Turmas integrantes da Terceira Seção deste STJ, a pronúncia não pode se fundamentar exclusivamente em elementos colhidos durante o inquérito policial, nos termos do art. 155 do CPP. 2. O testemunho indireto ou por "ouvir dizer" (hearsay testimony) não é apto a embasar a pronúncia. Precedentes. 3. O indício ou prova de um possível motivo para o crime, por si só, não indica a autoria delitiva. Distinção feita pela Quinta Turma no julgamento do AREsp n. 1.803.562/CE, de minha relatoria, DJe de 30/8/2021. 4. Configura perda da chance probatória, a inviabilizar a pronúncia, a omissão estatal quanto à produção de provas relevantes que poderiam esclarecer a autoria delitiva, principalmente quando a acusação se contenta com testemunhos indiretos e depoimentos colhidos apenas no inquérito. Compreensão adotada por este colegiado no julgamento do AREsp n. 1.940.381/AL, de minha relatoria, DJe de 16/12/2021. 5. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp n. 2.097.685/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) É necessário, então, esclarecer onde estão as imagens obtidas pela polícia; se todo o material foi entregue pela polícia ao Judiciário; em caso negativo, qual o motivo da entrega parcial e o que aconteceu com as imagens faltantes; qual o teor exato das gravações e o que elas permitem concluir sobre a alegada participação do acusado nos fatos. Sem o prévio enfrentamento desses temas pelo Tribunal estadual, seria inclusive difícil o julgamento da questão de fundo (sobretudo no tocante aos arts. 155, 156, 413 e 414 do CPP) nesta instância especial, que não tem acesso direto aos dados probatórios arrecadados na origem. Precisa-se, por conseguinte, que o TJ/SC se manifeste fundamentadamente sobre a problemática em questão. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial de JOSÉ HENRIQUE SAGAIS, a fim de anular o acórdão recorrido e determinar que outro seja proferido, julgando novamente os embargos de declaração, desta vez com a resolução das omissões acima apontadas. Ficam prejudicados o pedido de tutela provisória e o recurso especial do corréu LEONARDO. Publique-se. Intimem-se. EMENTA