HC 836638 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUIS RODRIGO ABREU SILVEIRA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Consta dos autos que o paciente foi pronunciado pela suposta prática da conduta descrita no art. 121, § 2º, I, III e IV, do Código Penal, oportunidade em que lhe foi negado o direito de recorrer em liberdade. O impetrante sustenta que não estariam presentes os requisitos necessários para a submissão do réu a julgamento pelo Tribunal do Júri, previstos no art. 413 do Código de Processo Penal. Afirma que não haveria prova judicial passível de justificar a decisão de pronúncia, que não poderia se embasar em elementos colhidos na fase inquisitorial. Alega que o reconhecimento fotográfico realizado na esfera policial não teria observado as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual seria nulo. Requer, liminarmente e no mérito, a despronúncia do paciente, revogando-se a sua custódia cautelar. Liminar indeferida e requisitadas informações (fls. 261/262). Informações Prestadas (fls. 270/324). Pedido de reconsideração (fls. 326/329). Pedido de reconsideração indeferido (fl. 331). Manifestação do Ministério Público do Rio Grande do Sul, pelo não conhecimento da presente impetração e, caso conhecida, seja denegada a ordem (fls. 333/339). Manifestação do Ministério Público Federal, pelo não conhecimento do writ (fls. 345/347). Vieram os autos conclusos (fl. 355). É o relatório. DECIDO . Esta Corte HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020, DJe de 25/08/2020 - e o Supremo Tribunal Federal AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, DJe de 02/04/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/02/2020 , pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. No que diz respeito à interpretação do art. 226 do Código de Processo Penal, consolidou-se a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o reconhecimento pessoal ou fotográfico, ante sua inerente fragilidade epistêmica, não constitui meio de prova suficiente, por si só , para a formação do juízo condenatório. Confira-se, por oportuno, a ementa do HC n. 598.886/SC, da lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce .. promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação. (HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020.) Contudo, verifica-se que o Paciente não foi pronunciado com lastro no procedimento de reconhecimento fotográfico, conforme se verifica dos excertos transcritos a seguir (fls. 158/160 - suprimidos os nomes de agentes de segurança pública): L. F. C. A., policial civil responsável pelas investigações, em juízo, detalhou os fatos, mencionando que a vítima, de alcunha "DIMENOR", era viciado em drogas e também trabalhava para o tráfico. Em razão de seu vício, estaria devendo na boca, chefiada pelo acusado "LUÍS RODRIGO", vulgo "PEPÊ", o qual ordenou sua morte. Disse que, em regra, a facção que pertenciam, "Os Manos", costumava aplicar castigos, sendo que a vítima já havia apanhado em outras oportunidades, também a mando de "PEPÊ" (evento 168, TERMOAUD1): (..) MP: E o senhor durante essa investigação aí chegou a saber quem foram os autores desse crime T: É, a dívida dele era com o veio Pepê, inclusive ele apanhou a mando do véio Pepê algumas vezes, e executores a gente conseguiu identificar somente um que é um gerente do véio Pepê ali no Hotel Manhattan, na época era, não sei se ainda é hoje, que era o tal de "Teta" né, que eu acho que é Deivisson se não me engano.. Também em juízo, R. M. P., policial civil, ratificou o que disse seu colega, afirmando que o irmão da vítima, de nome Vinício, teria feito uma investigação pessoal, tendo confirmado que "DIMENOR" teria sido morto amando de "PEPÊ", pois, na condição de traficante da facção, teria consumido as drogas por mais de uma vez (evento 168, TERMOAUD1): MP: Qual foi a sua participação nessa investigação T: Eu fazia parte da equipe junto com o Luís Felipe e uma outra colega, mas ela era mais interna e eu e ele mais de rua. Então a gente recebeu esse inquérito com a morte desse rapaz aí, o "Di Menor", e aí começou a ir atrás, falamos com familiares, enfim. O que veio pra nós. O irmão dele teria feito, logo nos primeiros dias, uma investigaçãozinha preliminar dele ali e foi lá na boca do Manhatan, onde o irmão dele, o "Di Menor", trabalhava como traficante pra perguntar. Ele teria conversado com uma campaninha lá, uma menina que fazia papel de olheiro, aí perguntou e ela "Ah, tu não viu mais teu irmão e não vai mais vê. Mataram ele, queimaram ele." Ele perguntou, ele foi atrás, diz que ouviu de uns outros brigadianos também a mesma situação. Eles falaram "O que tu tá fazendo aqui nos contra e tal Porque até teu irmão já mataram, vão ti matá também." O que acontece, doutor. O "Di Menor" esse traficava, só que ele era usuário também, ele era drogadito. Então ele pegava um lote de droga pra vender e tinha que devolver um valor em dinheiro, só que ele não conseguia fazer isso. Ele acabava consumindo mais, eventualmente conseguia, não sei, não tava lá, mas ele acabou contraindo uma dívida com os traficantes ali, tanto que alguns dias antes ou semanas antes ele já tinha tomado um corretivo do pessoal do tráfico ali onde ele trabalhava. Até que culminou com a morte dele. De certo ele não conseguiu acertar a dívida dele e aí, pelo que apontou a investigação, ele teria sido bastante surrado por alguns indivíduos. A gente não conseguiu precisar se eram dois, três, quatro, mas era alguns e depois que ele já tava bem machucado, queimaram ele. E aí, pelo que a investigação apontou, aquela região ali era comandada pelo "Pepe", que era o dono da boca ali, e o gerente dele, não sei os nomes do pessoal, só as alcunhas, seria o tal do "Teta", que é o gerente local daquela boca ali do Hotel Manhatan, onde o "Di Menor" trabalhava, teria participado, ele e mais alguns, mas os outros a gente não conseguiu chegar a identificar. Teríamos o mandante, que seria o "Pepe" e o "Teta" um dos executores. Dessa forma, resta afastada a nulidade arguida referente ao procedimento, porquanto não trouxe qualquer prejuízo ao acusado. Nesse sentido , destaco que a pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza, necessários à prolação da sentença condenatória, sendo que as dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se pro societate (AgRg no AREsp n. 2.486.632/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/04/2024). A Corte estadual, ao julgar o recurso interposto na origem, ressaltou que (fl. 248), tem-se elementos suficientes a respeito da autoria delitiva capaz de encaminhar o recorrente a julgamento pelo Tribunal do Júri, pois a responsabilidade pela empreitada delitiva é apontada a ele pelo caderno probatório, em tese. Conforme se depreende, a vítima teria sido morta, em razão de uma suposta dívida do tráfico de drogas contraída com o réu. No caso em exame, verifica-se que o acórdão confirmatório da sentença de pronúncia considerou , quanto à materialidade, o registro de ocorrência policial, as informações do HPS, os relatórios de investigação, os termos de declarações, a certidão de óbito, a cópia de atendimento médico da vítima, o laudo de necropsia, bem como pela prova oral colhida durante a instrução. Em relação aos indícios mínimos da autoria delitiva, extrai-se que a pronúncia teve como lastro, especialmente, os depoimentos, prestados em juízo, pelos policiais civis, que, por meio de investigação policial, relataram que a vítima contraiu uma considerável dívida com o ora Paciente; no entanto, por ser dependente químico, teria sido agredida e assassinada, supostamente a mando do denunciado. Há, ainda, a menção de que o ofendido já teria sido agredido em outras ocasiões pelo mesmo motivo. Com isso, entenderam o Juízo e o Tribunal a quo haver prova da materialidade e indícios suficientes da autoria delitiva para o julgamento ser levado ao Conselho de Sentença, órgão com petente para a valoração do respectivo conjunto probatório e decidir acerca dos fatos relacionados aos crimes dolosos contra a vida e aos delitos conexos. Dessarte, verifico que, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte para análise de tese de insuficiência probatória, com a consequente despronúncia do paciente, faz-se imprescindível o reexame minucioso do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta instância, sobretudo na estreita via do habeas corpus. É nesse sentido a jurisprudência desta Corte Superior: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO SIMPLES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 302, § 2º, DO CTB, E 419 DO CPP. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRONÚNCIA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPORTE NO ACERVO PROBATÓRIO. PLEITO DE IMPRONÚNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal pernambucano ao preservar a decisão de pronúncia do agravante asseverou que percebe-se a existência de indícios suficientes a autorizar uma decisão de pronúncia conforme relatos das testemunhas arroladas na fase inquisitorial e em juízo. .. observa-se indícios de autoria necessários a demonstrar que o acusado, teve participação no crime, sendo suficiente para o encaminhamento ao tribunal do Júri.. .. se o mero Juízo de suspeita conduz à pronúncia, e as condições fáticas sustentadas pela defesa são colidentes com outras também existentes nos autos, o único caminho possível é a submissão dos recorrentes ao Júri Popular, a fim de que este possa se pronunciar sobre as teses tanto da acusação como da defesa, na forma da competência acometida pelo art. 5º, XXXVIII, letra d, da Constituição Federal. .. constatado no presente caso dos autos a certeza da materialidade e os indícios suficientes de autoria do delito - depoimentos das testemunhas - correta é a decisão que o pronuncia. 2. A Corte de origem concluiu que o acervo probatório era suficiente para amparar a pronúncia do agravante, entender de forma diversa, como pretendido, demandaria necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 3. .. Com efeito, o Tribunal local, soberano na análise do conjunto fático-probatório, mantendo a sentença de pronúncia, concluiu pela presença de elementos indicativos da autoria do acusado pelos homicídios. .. Dessa forma, para alterar a conclusão a que chegou a instância ordinária e decidir pela desclassificação da conduta com o reconhecimento do elemento subjetivo do tipo como "culpa consciente" e a consequente retirada da competência do Tribunal do Júri para processamento e julgamento da presente ação penal, como requer a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ. (AgRg no AREsp n. 2.026.720/PR, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 6/5/2022). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2026454/PE, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 13/05/2024). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JURI. PRONÚNCIA. AUSÊNCIA. PROVA DA MATERIALIDADE. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. PROVA INQUISITORIAL TESTEMUNHO DE "OUVIR DIZER". IMPOSSIBILIDADE. REVERSÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS DO ACÓRDÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação da sentença condenatória, sendo que as dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se pro societate. 2. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte o testemunho de "ouvir dizer" ou hearsay testimony não é suficiente para fundamentar a pronúncia, não podendo esta, também, estar baseada exclusivamente em elementos colhidos durante o inquérito policial, nos termos do art. 155 do CPP. 3. Hipótese em que o acórdão concluiu que a prova oral produzida em juízo cinge-se ao depoimento da mãe da vítima, que relatou que um carro parou atrás dela e de Felipe e disparam de dentro do veículo, não sabendo precisar quem estava dirigindo ou atirando, vindo a vítima a óbito. Ressaltou-se que as demais testemunhas e informantes ouvidas em juízo nada revelaram acerca de indícios de autoria dos réus, quase a totalidade referenciando comentários ou imputações de autoria supostamente de terceiros, ou até mesmo conjecturas elaboradas pelos policiais, concluindo que não houve testemunha ou prova de qualquer natureza que apontasse minimamente a autoria do crime. 5. Diante de tais elementos, para alcançar conclusão diversa da Corte local que, de forma devidamente fundamentada, para acolher a tese acusatória, relativamente à existência de provas judicializadas, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2486632/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/04/2024). Finalmente, quanto ao pleito de revogação da prisão cautelar, observa-se que a matéria não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, inviabilizando o conhecimento do mandamus nesta parte, sob pena de atuação desta Corte Superior em indevida supressão de instância. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA