HC 762152 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de LAW KIM CHONG apontando como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Apelação Criminal n. 0004168-68.2004.4.03.6181). Os autos dão conta de que o ora paciente foi condenado, por infração ao art. 333, caput, do Código Penal, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fls. 31/69). Irresignadas, a defesa e a acusação apelaram. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação do Ministério Público, "para o fim de majorar as sanções impostas a LAW KIN CHONG e PEDRO LINDOLFO SARLO e impor o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta a LAW KIN CHONG" (e-STJ fl. 109), e negou provimento ao apelo defensivo. Eis a ementa do mencionado acórdão (e-STJ fls. 70/74): APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 333 DO CÓDIGO PENAL - LICITUDE DA PROVA - ACESSO TEMPESTIVO, ANTERIOR AO INTERROGATÓRIO, À TOTALIDADE DAS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS - DESNECESSIDADE DE DEGRAVAÇÃO PERICIAL DAS MÍDIAS - IRRELEVÂNCIA DA INICIATIVA DA PROPOSTA PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA - INOCORRÊNCIA DE CRIME IMPOSSÍVEL - SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA - FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA PARA A APLICAÇÃO DA PENA - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - CONDUTA TÍPICA - A PROVA RESULTANTE DA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA EM NADA ALTEROU O PANORAMA FÁTICO TRAÇADO NOS AUTOS - IMPOSSIBILIDADE DE ABERTURA EM SEGUNDA INSTÂNCIA DE AUTÊNTICA FASE INSTRUTÓRIA - MAJORAÇÃO DA PENA-BASE IMPOSTA AOS RÉUS - INCIDÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES PREVISTAS NO ARTIGO 61, II, "A" E "B", DO CÓDIGO PENAL - CRIME CONSUMADO - ELEVAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA - REGIME PRISIONAL FECHADO - IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - APELAÇÃO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDA - APELAÇÕES DOS RÉUS IMPROVIDAS. - Réus condenados pela prática do crime capitulado no artigo 333, caput, do Código Penal porque, em concurso de vontades, se ajustaram para corromper membro do Congresso Nacional que presidia Comissão Parlamentar de Inquérito, bem como para impedir o regular desenvolvimento de órgão investigatório de caráter nacional. - A colheita dos depoimentos pessoais dos componentes de parte da equipe técnica de reportagem da Rede Globo levada ao ar em 1º de junho de 2004, onde se veiculou notícia referente à prisão dos réus, é indiferente para a valoração dos fatos tais como postos nos autos, pois os atos de publicidade jornalística envolvendo a Rede Globo de Televisão não guardam relação direta com a conduta supostamente praticada pelo acusado e, por si mesmos, não teriam eficácia para influir no julgamento, pois a suposta conduta delituosa do réu já era fato pretérito quando realizados os atos destinados ao registro da conduta. A identificação das pessoas que realizaram a filmagem e/ou gravação do som do encontro realizado entre o então Deputado Luiz Antônio Medeiros e o apelante não interfere na suposta responsabilidade do recorrente pela prática do evento pelo qual foi condenado. Precedentes da Turma. - As gravações unilaterais, ambiental e telefônica, efetuadas por um dos interlocutores, ou com o seu consentimento, ou à sua ordem, no intuito de comprovar investida criminosa dos réus - consistente no oferecimento de indevida vantagem ao parlamentar em troca de um relatório favorável no âmbito da Comissão Parlamentar de Inquérito - são provas plenamente lícitas. Os direitos e garantias constitucionais não possuem caráter absoluto, sendo que é razoável sacrificar-se o direito à privacidade em favor do interesse social na repressão dos crimes. 4. As mídias contendo a integralidade das gravações estiveram acauteladas na Secretaria da Vara, à disposição da defesa, antes mesmo da data designada para a realização do interrogatório do réu. E ainda que assim não fosse, a defesa não logrou êxito em demonstrar a existência de prejuízo decorrente de supostos diálogos que teriam sido gravados e que não estariam disponíveis nas mídias obtidas, e qual o efetivo benefício que sua divulgação teria gerado à situação processual do réu. - A transcrição das gravações não exige conhecimentos técnicos especializados, podendo perfeitamente ser realizada pelos próprios policiais que atuaram na investigação. - Irrelevância da iniciativa da proposta para a configuração do delito de corrupção ativa quando há negociação entre o particular e o funcionário público em caráter paritário, aderindo o particular ao conluio, para lesar a Administração Pública. O crime de corrupção ativa não configura delito bilateral, não sendo exigível para sua caracterização, a demonstração da corrupção passiva. - O Deputado Federal, na qualidade de Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito, desfrutava de poderes para modificar o rumo das investigações, dispondo de competência para influenciar no conteúdo e na aprovação do relatório de modo favorável ao réu, sendo incogitável a tese de ineficácia do meio empregado. - A pretensão do réu no sentido de que fosse suspenso o envio à Receita Federal de informações obtidas com a quebra do sigilo a respeito de sua mulher, restou claramente esboçada no decorrer da persecução penal, e ainda que excluída da sentença, persistiriam a condenação e a sanção penal imposta, o que afasta a pretensão da defesa de anulação da sentença em razão da ausência de correlação com a acusação. - As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal são de discricionária apreciação do magistrado, que não está compelido ao exame exaustivo de cada uma delas, sendo suficiente ater-se àquelas reputadas decisivas para a concreta individualização da pena-base. - Materialidade delitiva comprovada pelo auto de apresentação e apreensão de CDs e fitas VHS, e respectivos autos de transcrição das imagens e áudio. - Autoria delitiva demonstrada através da confissão dos réus acerca da existência da negociata ilícita envolvendo vultosos valores e o objeto do relatório no âmbito da Comissão Parlamentar de Inquérito; dos elementos obtidos através das gravações em áudio e vídeo de conversas tidas entre os réus e testemunhas; da prova documental carreada aos autos; da esclarecedora prova testemunhal produzida no curso da persecução penal, aliadas a todas as demais circunstâncias dos fatos e provas constantes dos autos. - O fato da promessa de vantagem indevida ter sido feita a funcionário que não detinha competência para a elaboração do relatório, e a necessidade de aprovação desse relatório pela maioria simples dos membros da Comissão, não constituem óbice à consumação delitiva, pois o Deputado Federal, na qualidade de Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito, dispunha de competência para influenciar o conteúdo do relatório de modo favorável ao apelante e para a tomada de providências que impedissem o envio de informações de sua esposa à Receita Federal, sendo que a possibilidade de exercer influência sobre o conteúdo do relatório traz implícita a viabilidade em se desempenhar o mesmo poder de persuasão e aliciamento para a aprovação do mesmo. Além disso, para a caracterização do delito de corrupção ativa, é irrelevante a iniciativa da proposta - se do agente público ou do particular - quando a negociação entre ambos se desenvolve em caráter paritário, de igualdade, aderindo o particular ao conluio, ainda que proposto pelo agente público, para lesar a Administração Pública. - Não existe previsão legal para que o Tribunal abra autêntica "fase instrutória" após a chegada dos autos onde proferida a sentença apelada, no interesse de qualquer das partes, recordando que no caso vertente foram deferidas diligências complementares de provas já realizadas em favor da defesa. - Majoração da pena-base imposta aos réus à vista da culpabilidade acentuada, personalidade perniciosa e motivação altamente repreensível. - Incidência da circunstância agravante prevista no artigo 61, II, "b", do Código Penal, com o consequente acréscimo da pena de LAW. - Correta incidência da circunstância agravante prevista no artigo 61, II, "a", do Código Penal em relação ao réu PEDRO. - Elevação do número de dias-multa imposto aos réus em observância à mesma metodologia empregada para a fixação da pena privativa de liberdade, com acréscimo do respectivo valor unitário em relação à LAW com fulcro nos artigos 49, § 1º e 60, § 1º, ambos do Código Penal, o que não se aplica ao correu ante a ausência de recurso ministerial nesse sentido. - Em observância ao artigo 33, parágrafo 2º, alínea "a", e § 3º do Código Penal, há de ser imposto (em relação à LAW) e mantido (no que concerne à PEDRO) o regime prisional inicial fechado, em perfeita consonância com os critérios de necessidade e suficiência da resposta penal. - A quantidade de pena aplicada e o não preenchimento dos requisitos subjetivos estampados no inciso III, do artigo 44, do Código Penal, revelam a impossibilidade, insuficiência e inadequação social da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. - Apelação ministerial parcialmente provida. - Apelações dos réus improvidas. No presente writ, a defesa afirma que a "captação ambiental executada com participação da Polícia Federal depende de autorização judicial, portanto, dada a ausência de tal autorização, está-se diante de prova ilícita, cuja revelação transpareceu e se escancarou em momento posterior à interposição dos recursos de apelação, especial e extraordinário. Ocorre que tal prova ilícita deu base para a condenação do paciente, motivo pelo qual se está diante de flagrante constrangimento ilegal. Portanto, não restou outra medida que não a impetração deste remédio constitucional, para que haja, enfim, prestação jurisdicional a respeito da ilegalidade do acórdão que manteve a condenação do paciente, seja por sua pena desproporcional, seja por basear-se em prova manifestamente ilícita. De fato, foi somente após a apresentação das razões recursais que surgiram novos elementos aptos a comprovar, de forma inequívoca, a ilegalidade dessas gravações" (e-STJ fl. 8). Sustenta que "o paciente foi condenado e as decisões de primeiro e segundo grau baseiam-se exclusivamente nas gravações supostamente realizadas pelo então Deputado MEDEIROS, com participação da Polícia Federal, sem que houvesse autorização judicial, fato que viola o então vigente artigo 2º, inciso IV, da Lei 9.034/1995 (atual artigo 8º-A da Lei 9.296/1996) e torna ilícita a prova; consequentemente, é nula a condenação" e que, "no caso concreto, porém, a Polícia Federal, sem autorização judicial, participou ativamente de captações ambientais e das gravações supostamente realizadas exclusivamente pelo então Deputado MEDEIROS e o agente policial LUIZ FERNANDO, em violação à legislação supramencionada. Como se não bastasse a participação ativa da Polícia Federal na captação ambiental, ela ainda atuou para preparar uma situação de flagrância. Portanto, não se está diante tão somente de uma ilegalidade probatória, mas também da atipicidade da conduta do paciente, que agiu por instigação" (e-STJ fl. 15). Assevera que "existem, no mínimo, veementes indícios de que as gravações dos encontros foram realizadas por terceiros diversos dos interlocutores, em especial com auxílio da REDE GLOBO DE TELEVISÃO, além da Polícia Federal. Por essa razão, com fundamento nos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência, além da necessária busca pela verdade real legalmente assegurada no artigo 156 do Código de Processo Penal, haveria a necessidade de se determinar, nos termos do artigo 616 do Código de Processo Penal, a expedição de ofício à REDE GLOBO DE TELEVISÃO para informar os responsáveis pela matéria jornalística na qual foram veiculadas, em 1.6.2004, imagens das conversas pretensamente havidas entre o paciente e o então Deputado LUIZ ANTONIO MEDEIROS em hotel em Araraquara no dia 27.5.2004. Em seguida, sobrevindo resposta ao ofício, seria necessária a obtenção do depoimento do responsável pela equipe técnica da REDE GLOBO DE TELEVISÃO, para que esclareça de que forma tiveram acesso às imagens supostamente captadas da conversa havida entre o apelante e o então Deputado LUIZ ANTONIO MEDEIROS no dia 27.5.2004, veiculadas em 1º.6.2004, bem como quem foi a pessoa responsável pela gravação. É importante frisar que não se busca em nenhuma hipótese a informação que lastreou a matéria jornalística (protegida pelo sigilo de fonte), e, sim, como tiveram acesso às imagens captadas e veiculadas pela REDE GLOBO no dia 1º.6.2004. Mas, como as diligências não foram autorizadas pelas autoridades judiciais oportunamente, a ausência dessas provas não pode vir a prejudicar o paciente; pelo contrário, o que se tem é que houve a participação de terceiros para além do interlocutor. A verdade acabou sendo revelada e, hoje, há prova de que a Polícia Federal participou da captação ambiental, tendo utilizado o Deputado MEDEIROS como agente infiltrado em verdadeira ação controlada; tendo, inclusive, auxiliado na preparação de uma situação de flagrante" (e-STJ fls. 19/20). Alega, ainda, que (e-STJ fls. 21, 24, 25 e 27): a) " .. há patente desproporção no incremento da pena-base pelo Tribunal a quo, sobretudo em considerando que, das 3 (três) circunstâncias apontadas como desfavoráveis, 2 (duas) devem ser afastadas, pois o fundamento utilizado no acórdão para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do paciente é absolutamente inidôneo"; b) " .. não pode haver exasperação da pena com base em fundamentos inerentes à própria tipificação, sob pena de incorrer-se em vedado bis in idem. Ora, o fato de o paciente ter supostamente oferecido valor em troca de um ato do presidente da CPI é o que faz com que ele seja condenado pelo crime de corrupção ativa, não podendo esses mesmos fatos virem a ser considerados uma agravante à sua pena"; c) " .. apesar de ter levada em consideração a "confissão", o acórdão do Tribunal a quo não aplicou a atenuante da confissão na fixação da pena, em violação ao artigo 65, inciso II, alínea "d", e à Súmula n. 545, do Superior Tribunal de Justiça"; e d) " .. dos 8 (oito) critérios do artigo 59 do Código de Processo Penal analisados, o paciente teve valorados negativamente menos da metade, não sendo razoável e nem proporcional a imposição de regime mais rigoroso com base em 3 (três) circunstâncias desfavoráveis. Sobretudo em considerando que, dessas 3 (três), 2 (duas) ainda devem ser consideradas neutras, porque, conforme exposto acima, o fundamento utilizado no acórdão para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do paciente é absolutamente inidôneo. Enfim, fato é que, seja com 1 (uma) circunstância judicial desfavorável, seja com 3 (três), não é razoável a imposição de regime mais rigoroso, eis que não ultrapassa a metade dos critérios que poderiam ser valorados negativamente ao paciente e não o foram." Por isso, requer (e-STJ fls. 28/29): (a) Liminarmente, a suspensão do curso destes autos do processo, até o julgamento do mérito do presente writ, considerando presentes: (i) fumus boni iuris decorrente da (a) confirmação expressa do Deputado Medeiros e do Delegado Protógenes Queiroz de que atos conjuntos de exceção foram realizados sem sequer estar instaurado inquérito e sem a necessária autorização judicial; (b) da confirmação pela apresentadora do JORNAL NACIONAL que foram as câmeras da REDE GLOBO DE TELEVISÃO que captaram as imagens e, (ii) periculum in mora decorrente da possibilidade do feito transitar em julgado sem a apreciação judicial sobre os pontos ora trazidos, que tornam a condenação do paciente ilegal; (b) No mérito, (iii) requer seja concedida a ordem para, com fundamentado nos postulados constitucionais da vedação da prova obtida de forma ilícita, reconhecer-se a ilicitude das provas obtidas, desentranhando-se todas as gravações realizadas antes do dia 31.5.2004, com base nos artigos 5º, inciso LVI, da Constituição Federal e 157 do Código de Processo Penal; e, consequentemente, sendo esta a prova norteadora de toda a investigação e posterior ação penal, requer-se a anulação ab initio do processo criminal, com fulcro no artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal. (iv) Alternativamente, requer-se seja reconhecida a atipicidade da conduta que ensejou a condenação do apelante, tendo em vista o evidente flagrante preparado, nos termos da súmula 145, do Supremo Tribunal Federal, uma vez que o encontro foi "produzido" pela suposta vítima em conjunto com a Polícia Federal e com a REDE GLOBO, além do fato de que houve patente indução das frases incriminadoras. (c) No que tange à dosimetria da pena, requer-se a concessão da ordem para que: (v) em atenção ao princípio da presunção de inocência e à Súmula 444 desse Egrégio Superior Tribunal de Justiça, seja considerada inidônea a fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para considerar desfavoráveis as circunstâncias da conduta social e da personalidade do paciente; e, consequentemente, seja a pena-base redimensionada para a existência de apenas 1 (uma) circunstância judicial, o que, em observância ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, deve ser estipulada, no máximo, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, de acordo com a jurisprudência pacífica de ambas as Turmas Criminais dessa Egrégia Corte Superior, que vem considerando razoável o incremento de 1/6 por uma circunstância judicial desfavorável; (vi) seja afastada a incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, porque sua fundamentação incorre em bis in idem com os fatos utilizados para a tipificação da própria condenação; e para que (iv) seja reconhecida a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso II, alínea d, em atenção à Súmula 545, do Superior Tribunal de Justiça e à tese recentemente firmada pela 5ª Turma dessa Egrégia Corte Especial no REsp n. 1.972.098/SC, sob relatoria do eminente Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 14/6/2022. (vii) seja imposto o regime de cumprimento de pena legalmente previsto para os condenados primários a uma pena inferior a 8 (oito) anos, nos termos do artigo 33 do Código Penal. Liminar indeferida às e-STJ fls. 593/599. Ao se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 665/671). É, em síntese, o relatório. Decido. Depreende-se dos autos que o presente writ é mera reiteração do pedido feito no AREsp n. 361.518/SP, no qual o então ministro relator Ericson Maranho negou provimento ao recurso, tendo a defesa posteriormente manejado o competente agravo regimental, não tendo tal recurso ultrapassado a barreira da admissibilidade, o que desafiou a interposição de recurso extraordinário. Dessarte, todas as questões trazidas nas razões do recurso especial foram devidamente analisadas e afastadas, e as que poderiam ter sido aventadas na ocasião e não o foram - sendo objeto somente agora, quando da impetração do presente writ - encontram-se deduzidas e repelidas por força da eficácia preclusiva da coisa julgada. Ante o exposto, diante da constatação de que o presente remédio constitucional é mera reiteração, não conheço da impetração. Publique-se. Intimem-se. EMENTA