AREsp 2896656 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por REGIVALDO DO LAGO DOS SANTOS, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA (fls. 699-710). Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação dos arts. 593, III, "d", do CPP e 59 do CP. Aduz para tanto, em síntese, que: (I) o veredito condenatório seria manifestamente contrário às provas dos autos, porquanto amparado apenas em testemunhos indiretos; e (II) a negativação das circunstâncias e consequências do crime, na primeira etapa da dosimetria da pena, careceria de motivação idônea. Com contrarrazões (fls. 764-780), o recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 781-789), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo parcial conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 860-873). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Conforme o entendimento deste Tribunal Superior, elementos oriundos do inquérito (ressalvadas as provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, previstas na parte final do art. 155 do CPP) e testemunhos indiretos não servem para comprovar nenhum elemento do crime na sentença condenatória: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE CONDENAÇÃO. VÍTIMA OUVIDA APENAS EM SEDE INQUISITORIAL SEM A PARTICIPAÇÃO EFETIVA DA DEFESA. PROCEDIMENTO DE COLHEITA ANTECIPADA DA PROVA NÃO ADOTADO. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. ART. 155 DO CPP. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Toda a prova que levou a condenação do réu tem como fundamento o relato colhido pela vítima em sede inquisitorial, uma vez que nenhuma das testemunhas presenciou a prática do crime, limitando-se a relatar em juízo o que ouviram da ofendida acerca dos fatos em apuração. 2. Embora a autoridade policial tenha determinado que a vítima fosse avaliada psicologicamente por profissionais do Núcleo de Proteção à Criança e ao Adolescente Vítima de Crimes de Curitiba - NUCRIA (e-STJ, fl. 306), resta evidente não ter sido adotado nenhum procedimento atinente à colheita antecipada da prova, com a efetiva participação do réu, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Tampouco se aplicou ao caso o rito da Lei 13.431/2017. 3. É inviável a condenação lastreada unicamente em elementos informativos repetíveis do inquérito, segundo o art. 155 do CPP. 4. "O testemunho indireto (também conhecido como testemunho de "ouvir dizer" ou hearsay testimony) não é apto para comprovar a ocorrência de nenhum elemento do crime e, por conseguinte, não serve para fundamentar a condenação do réu" (AREsp n. 1.940.381/AL, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 16/12/2021). 5. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp n. 2.315.345/PR, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE CONDENAÇÃO. SUPOSTA VÍTIMA QUE NEGOU EM JUÍZO A OCORRÊNCIA DO CRIME. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. ART. 155 DO CPP. NECESSIDADE DE RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 3. É inviável a condenação lastreada unicamente em elementos informativos do inquérito, segundo o art. 155 do CPP. .. 5. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp n. 2.127.586/GO, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.) Desse modo, para cada elemento do crime (autoria, materialidade, eventual motivo qualificador etc.), é necessária sua demonstração por prova direta e - em regra, consideradas as sobreditas ressalvas do art. 155 do CPP - produzida em juízo. A existência de prova de algum desses elementos não supre a falta de prova de outro, nem permite presumi-lo; ao contrário, cada elemento deve ser específica e individualmente comprovado. Se tudo que há quanto a algum deles é um indício extrajudicial não confirmado sob o crivo do contraditório, ou depoimento indireto (mesmo que seja este último prestado em juízo), a condenação é inviável. No caso dos autos, porém, o veredito não está amparado somente em testemunhos indiretos, pois o Tribunal local verificou que o depoimento da própria vítima apontou os acusados como autores do crime (fl. 674). Tendo em vista que a vítima faleceu antes de sua ouvida em juízo, aquele depoimento prestado no curso do inquérito era mesmo irrepetível, como entendeu a Corte de origem, e dessa forma o art. 155 do CPP permite sua utilização para fundamentar a condenação. É improcedente, assim, o pedido de cassação do veredito. A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. No rol do art. 59 do CP, as circunstâncias do crime compreendem fatos acidentais, que não integram a estrutura do tipo penal, mas dizem respeito à maneira em que o delito foi executado. Sua valoração negativa é admitida quando tais fatos demonstrarem maior gravidade concreta na conduta - seja pela sofisticação ou complexidade da forma escolhida para executar o crime, pelo perigo a que expôs outras pessoas, pelas vulnerabilidades que explorou para alcançar seu objetivo etc. Na situação destes autos, o Tribunal local considerou a qualificadora do art. 121, § 2º, IV, do CP para negativar as circunstâncias do crime, o que encontra amparo em nossa jurisprudência. Afinal, na existência de múltiplas qualificadoras, uma delas é empregada para qualificar o crime, enquanto as remanescentes podem ser utilizadas na segunda fase da dosimetria da pena, caso correspondam a agravantes legalmente previstas, ou residualmente como circunstâncias judiciais, na primeira etapa. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO EM RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES ESPECÍFICAS. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. PRIMADO DO NE BIS IN IDEM. CRITÉRIO TRIFÁSICO. HOMICÍDIO Q UALIFICADO. RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DO OFENDIDO. GARANTIA DA IMPUNIDADE EM OUTRO CRIME. REVALORAÇÃO. ILEGALIDADE INEXISTENTE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. ABALO DA FAMÍLIA E COMUNIDADE LOCAL. FUNDAMENTAÇÃO AMPLA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. .. 6. No que concerne à vetorial circunstância do delito, cumpre salientar que é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que, reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, umas delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como homicídio qualificado, promovendo a alteração do quantum, de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase do critério trifásico. .. 10. Agravo desprovido". (AgRg no REsp n. 1.985.337/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.) Já a avaliação negativa das consequências do crime é adequada se o dano causado ao bem jurídico tutelado pela normal criminal, ou o prejuízo (material ou moral) experimentado pela vítima, forem superiores àqueles inerentes ao tipo penal. Isto é: admite-se a valoração das consequências em desfavor do réu se, para além dos efeitos que se confundem com a própria tipificação da conduta, o delito produzir ainda outros impactos negativos. No caso concreto, o acórdão recorrido considerou a extensão dos ferimentos suportados pela vítima sobrevivente e as intervenções médicas a que precisou se submeter, o que também é admitido pela jurisprudência: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS E FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL. DESLOCAMENTO DE UMA DAS QUALIFICADORAS PARA A PRIMEIRA FASE A TÍTULO DE CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. PRECEDENTES. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME EXTREMAMENTE GRAVOSAS PARA A VÍTIMA. PRECEDENTES. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. INVIABILIDADE. EXPRESSIVO TRANSCURSO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 3. As consequências do delito, por sua vez, foram consideradas desfavoráveis, em virtude de "a vítima estar com duas balas alojadas no corpo, sentir dores e não conseguir realizar esforços, pois prejudica sua qualidade de vida. Além disso, terá que se submeter a uma cirurgia para retirada dos projéteis, o que criará novo risco" (e-STJ, fl. 34). Nesse contexto, também não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada no desvalor conferido a essa vetorial. Precedentes. .. 7. Agravo regimental não provido". (AgRg no HC n. 902.866/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA