AREsp 2745294 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por NOTA CONTROL TECNOLOGIA LTDA. contra decisão monocrática deste relatoria, que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento (e-STJ, fls. 5370-5384). Em seu agravo, a sociedade recorrente reforça o argumento de que o Tribunal de Justiça teria recaído em negativa de prestação jurisdicional, com relação a questões fáticas que considera relevantes à solução da lide. Trata-se dos seguintes pontos: haveria omissão em relação ao argumento de que o software, objeto do litígio, careceria de atividade inventiva; e haveria omissão em relação ao fato de que este teria sido desenvolvido nas dependências da prefeitura de Cuiabá - MT. Aduz não ter sido explicado o motivo pelo qual as questões fáticas apontadas não infirmariam as conclusões alcançadas no acórdão. Deste modo, defende a carência de fundamentação adequada da decisão, nos termos do art. 489, § 1º, IV, do CPC. Argui, outrossim, pela inaplicabilidade do princípio pas de nullité sans grief ao caso, diante do fato de que seus aclaratórios foram julgados em sessão virtual, sem que a Recorrente fosse previamente intimada da inclusão em pauta de julgamento e, nessa medida, reforça a tese de violação dos arts. 934 e 935 do CPC. Narra que a Corte local adota procedimento reiterado, no sentido de desconsiderar pedidos de retirada da pauta virtual de julgamentos de embargos de declaração. Reforça a tese de violação dos arts. 10 e 1.013, § 1º, do CPC, em vistas de decisão alegadamente surpresa, prolatada pela Corte local, que não intimou previamente as partes a se manifestar em respeito aos artigos que aplicou. Aponta, inclusive, que no acórdão consta menção a artigo inexistente. Igualmente, reforça a tese de ofensa ao art. 114 do CPC, em razão do não acolhimento de litisconsórcio ativo necessário. Defende a ausência de incidência da Súmula n.º 284/STF, por analogia, sobre a tese de ofensa ao art. 7º, caput e inciso XII, da Lei 9.610/98 , com a consideração de que as circunstâncias do caso apontam para que o software, objeto de discussão, não possa ser classificado como uma criação do espírito, a ensejar proteção autoral. Aduz não ser o caso de incidência das Súmulas n.º 5/STJ e n.º 7/STJ sob a tese de violação do art. 4º, caput e § 2º, da Lei 9.609/98, vez que dependeriam tão somente da revaloração de circunstâncias fáticas incontroversas. Uma vez interposto agravo interno, faculta-se ao julgador efetuar juízo de retratação, nos moldes do art. 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil e 259, § 6º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, cujo teor se reproduz: "CPC, Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. (..) § 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta."; e "RISTJ, Art. 259 Contra decisão proferida por Ministro caberá agravo interno para que o respectivo órgão colegiado sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. (..) § 6º: O agravo interno será submetido ao prolator da decisão, que poderá reconsiderá-la ou submeter o agravo ao julgamento da Corte Especial, da Seção ou da Turma, conforme o caso, computando-se também o seu voto." Deste modo, passa-se à reanalise do agravo em recurso especial e, por conseguinte, do recurso especial interposto. Trata-se de agravo de NOTA CONTROL TECNOLOGIA LTDA. contra decisão que inadmitiu seu recurso especial, este, interposto com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, em objeção a decisão do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementada (e-STJ, fls. 968-969): "EMENTA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS - DIREITO AUTORAL - CONTRAFAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR SEM CONSENTIMENTO DO DESENVOLVEDOR - CÓPIA DA PROGRAMAÇÃO APURADA EM PROVA PERICIAL DE AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA - LEI 9.609/98 - VIOLAÇÃO DO DIREITO AUTORAL COMPROVADA - ALEGAÇÃO DO APELADO ACERCA DA ALIENAÇÃO DA TITULARIDADE DA OBRA PARA OUTRO CONTRATANTE - NÃO ACOLHIDA - AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA EXISTÊNCIA DE NEGÓCIO ANTERIOR SOBRE TRANSMISSÃO DA TITULARIDADE INVENTO - ENTREGA DE CÓPIA COM CÓDIGO FONTE E MANUTENÇÃO POR TERCEIROS LIGADAS À FRUIÇÃO DO PROGRAMA - NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA TITULARIDADE (ART. 2.º § 5.º DA LEI 9.609/98) - ATO ILÍCIO CARACTERIZADO - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO - ART. 103 DA LEI 9.610/98 -QUANTUM DEBEATUR - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL PARA DETERMINAR A PROPORÇÃO DAS FUNCIONALIDADES DO PROGRAMA DO APELANTE NO CONTEXTO DO OBJETO DOS CONTRATOS E ADITIVOS CELEBRADOS PELA APELADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Discute-se no presente recurso, o dever da apelada indenizar o apelante, pela prática de ato ilícito, consistente na alegada contrafação de programa de computador desenvolvido pelo recorrente, renomeado e comercializado pela recorrida como sistema próprio. 2. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "o software ou programa de computador constitui figura jurídica que integra a propriedade intelectual, sendo regulamentado na Lei nº 9.6 09 /1998. A sua proteção independe de registro (art. 2º da Lei nº 9.610/1998), de modo que o modelo adotado no Brasil para proteção dos softwares é o direito autoral. Assim, no que a lei de regência for omissa, aplica-se subsidiariamente o disposto na Lei nº 9.610/98" (REsp 1.911.383/RJ, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe de 8/10/2021)" (AgInt no AREsp n. 2.302.494/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023). 3. Nos termos da Lei 9.609/1998 o autor (desenvolvedor) do programa de computador possui direito exclusivo da exploração econômica da obra, que excepcionalmente pode ter domínio atribuído a outrem, desde que expressamente convencionado por contrato, vínculo empregatício ou vínculo jurídico-administrativo, condizentes com esse propósito específico de transferência. 4. No caso, embora o apelante (desenvolvedor) tenha celebrado contrato com município de Cuiabá para fornecimento do programa com código-fonte e a possibilidade de manutenção por terceiros, não se extrai desse ajuste o propósito específico a comercialização da titularidade autoral, mas apenas da utilização irrestrita de uso do destinatário final, condizente com o posterior registro pelo desenvolvedor junto ao INPI, para proteção da criação contra terceiros (art. 3.º §3.º da Lei 9.609/998). 5. Nessa senda, fixada a compreensão da titularidade autora do recorrente, a cópia e a comercialização do mesmo programa pela recorrida, extraída sem consentimento do desenvolvedor, representa violação do esforço intelectual alheio e o propósito de enriquecimento sem causa, razão pela qual se mostra presente o dever de indenizar e de abstenção de reiteração do ato. 6. Sob a mesma premissa da vedação ao enriquecimento sem causa, o quantum debeatur deverá ser apurado por prova pericial, em sede de liquidação de sentença, que elucidará a proporção das funcionalidades do programa do autor apelante no contexto do objeto do contrato e aditivos celebrados entre a ré-apelada com terceiro. 7. Recurso em parte provido." Os embargos de declaração opostos pelo recorrido, MARCELO OSSHIRO, foram parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, tão somente para a correção de erro material e, na mesma ocasião, os embargos de declaração opostos pela recorrente foram rejeitados (e-STJ, fls. 5129-5150). Opostos novos embargos de declaração pela recorrente, deixaram de ser acolhidos (e-STJ, fls. 5162-5169). Extrai-se dos autos, que, na origem, trata-se de ação de obrigação de não-fazer c/c indenização por danos materiais e morais, proposta pelo ora recorrido em face da empresa recorrente, em razão do uso não autorizado do código fonte de programa de computador, cuja titularidade do direito autoral seria do ora recorrido. A lide revolve-se em torno da venda do software "Tributo NET", realizada pela empresa recorrente ao Município de Paranaíba - MS, pelo valor de R$ 1.464.000,00 (um milhão quatrocentos e sessenta e quatro mil reais). Especificamente, controverte-se o fato de que o programa de computador vendido seria uma contrafação de software criado pelo recorrido, no ano de 2005 e registrado no INPI (processo n.º BR512018052042-1), que se denomina "Sistema de Gestão da Administração Tributária - GAT". Narrou o ora recorrido (autor da ação) que detém a titularidade dos direito autorais do código fonte copiado. Com o intuito de comprovar a contrafação, houve a proposição de prévia ação cautelar preparatória (processo n.º 08533224-35.2022.8.12.0001) e, após o seu encerramento, a presente ação foi proposta. A empresa recorrente relatou que, em licitação promovida pelo Município de Cuiabá - MT para a aquisição de programa voltado ao controle de arrecadação tributária, houve a aquisição do "Sistema de Gestão da Administração Tributária - GAT" da sociedade Osshiro e Procópio Ltda., da qual o ora recorrido é sócio. Aduziu, em suma, que a licitação importou na transferência dos direitos sobre o software, de tal modo que o recorrido não teria legitimidade ativa para a presente demanda. Controverteu procedimentos adotados na prévia ação cautelar preparatória, bem como seus resultados. Defendeu a ocorrência de prescrição da pretensão indenizatória. Lê-se, ainda, que o Município de Cuiabá - MT realizou licitação para manutenção do sistema GAT, a qual a sociedade Osshiro e Procópio Ltda. perdeu para a ora recorrente, a sociedade Nota Control Tecnologia Ltda. Em primeiro grau, a presente ação foi julgada improcedente. O d. Juízo, apesar de colacionar a prova pericial que concluiu pela "identidade de programação" entre ambos os softwares (realizada na ação cautelar preparatória), entendeu que, de fato, a titularidade dos direitos sobre o programa "Sistema de Gestão da Administração Tributária - GAT" teria sido transferido ao Município de Cuiabá - MT, mediante o processo licitatório, de tal modo que o autor não mais poderia pleitear por sua proteção." (e-STJ, fls. 846-855). Da sentença, após a laboriosa análise da prova, extrai-se: "(..) o único prejudicado com a conduta praticada pela parte requerida, qual seja, contrafação, é o Município de Cuiabá, que adquiriu os direitos relativos ao programa de computador" (e-STJ, fls. 854-855). Os embargos de declaração opostos não foram acolhidos (e-STJ, fls. 874-875). Em segundo grau de jurisdição, deu-se provimento parcial à apelação interposta pelo ora recorrido (autor da ação), Sr. Marcelo Osshiro, para condenar a ora recorrente à indenização de perdas e danos, a serem apuradas em fase de liquidação por artigos, determinando-se o grau de apropriação da programação original no software posteriormente comercializado. O eg. TJ-MS entendeu comprovada a violação a direito autoral. Apontou que a prova pericial, realizada na ação cautelar preparatória, realmente demonstra a contrafação do programa de computador "Sistema de Gestão da Administração Tributária - GAT". Declarou a inexistência de negócio jurídico prévio, com o fulcro de ceder o direito de exploração comercial da programação ou a titularidade de direitos autorais sobre o código fonte do software, pois entendeu que o contrato firmado após o processo licitatório apenas concedeu o direito de uso desse software ao aludido Município. No acórdão, após prestimosa revisão e revaloração do conjunto probatório, conclui-se que: "Após análise minuciosa do contrato primitivo, não há como reputar, através de interpretação das prestações ajustadas entre o apelante e o município de Cuiabá-MT, que o recorrente tivesse renunciado à titularidade autoral, ou ainda, que tal contrato tenha submetido o software ao domínio público." (e-STJ, fl. 976). Trata-se da decisão disposta nos autos às fls. 968-980 (e-STJ), cuja ementa acima se colacionou. Em seu recurso especial (e-STJ, fls. 5172-5230), a recorrente alega violação dos arts. 489, § 1º, IV, 1.013 e 1.022 do CPC. Aponta a existência de negativa de prestação jurisdicional em respeito a questões, cuja análise seria imprescindível à decisão da lide. Defende ofensa aos arts. 934 e 935 do CPC, porque, em razão do julgamento virtual ao qual houve oposição, inclusive sem publicação da pauta com 5 (cinco) dias de antecedência à sessão de julgamento, haveria prejuízo na defesa de seus interesses, em vistas da impossibilidade de se entregar prévios memoriais e de se realizar despacho antes do julgamento. Reputa violados os arts. 10 e 1.013, § 1º, do CPC, pois que o acórdão prolatado teria se debruçado sobre matéria não devolvida pelo recurso de apelação, de tal modo a configurar decisão surpresa, vedada pelo ordenamento jurídico. Afirma violado o art. 114 do CPC, em razão da existência de litisconsórcio ativo necessário, que não teria sido observado. Considera ofensa ao art. 7º, caput, XII, da Lei n.º 9.610/98, porque o recorrido não teria expressado liberdade criativa capaz de atrair a proteção da Lei de Direitos Autorais, mas tão somente teria cumprido uma lista de exigências para a venda de seu produto. Aduz ofensa ao art. 4º, caput e § 2º, da Lei n.º 9.609/98, vez que o software teria sido desenvolvido durante a vigência do contrato de prestação de serviços e no local em que opera o comprador. Contrarrazões ofertadas às fls. 5249-5263 (e-STJ). Em juízo prévio de admissibilidade, o eg. TJ-MS inadmitiu o apelo nobre (e-STJ, fls. 5265-5287), dando ensejo ao presente agravo (e-STJ, fls. 5289-5233). Contraminuta oferecida às fls. 5337-5343 (e-STJ). Realizou-se pedido incidental de tutela de urgência de natureza cautelar às fls. 5359-5369 (e-STJ). Novo pedido incidental de tutela de urgência de natureza cautelar às fls. 5459-5464 (e-STJ). Este é o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, registre-se que estão presentes os pressupostos para conhecimento do agravo, de tal modo que se passa à análise do recurso especial. As teses serão analisadas em ordem de prejudicialidade. 1. Afirma o recorrente que: "o e. TJMS violou os arts. 934 e 935 do CPC, por não ter reconhecido a existência de ilegalidade no julgamento virtual dos Embargos de Declaração sem que a Recorrente fosse previamente intimada da inclusão em pauta de julgamento." Alega ter protocolado oposição ao julgamento virtual do recurso. Quanto ao tema, o Tribunal a quo manifestou-se no sentido de inexistência de prejuízo à parte, vez que, desde o momento em que protocolado o recurso, os e. Desembargadores estiveram à disposição para o recebimento de memoriais e/ou para a realização de despacho com os representantes das partes, nos termos da lei. É o que se extrai do seguinte trecho, presente no acórdão que julgou os primeiros embargos declaratórios da recorrente (e-STJ, fl. 5123) e em outro, extraído do acórdão que julgou os seus segundos embargos de declaração (e-STJ, fls. 5165-5166), respectivamente: "Vale destacar que é garantido ao advogado o atendimento no gabinete, independentemente de prévio agendamento, em qualquer dia útil, entre 8h e 18h, para a distribuição de memoriais e audiência com o magistrado, em atendimento presencial e/ou virtual, para debate acerca da tese apresentada, de maneira que, nesses casos, não há falar em prejuízo no julgamento virtual, já que, repita-se, não cabe sustentação oral que justificaria a remessa dos autos para julgamento em sessão presencial."; e "Vale destacar que este Relator, desde o dia posterior à posse nesta Corte de Justiça, tem garantido a todos os advogados e advogadas que buscam o gabinete, de modo presencial ou mesmo à distância (por vídeo ou telefone, conforme a preferência do profissional que solicita a audiência), atendimento privativo, independentemente de prévio agendamento, em qualquer dia útil, para a distribuição de memoriais e audiência, para debate acerca da tese apresentada, de maneira que não há falar em prejuízo ao direito de defesa de qualquer das partes que litigam no processo. Nesse sentido, resta esvaziada a alegação prejuízo pela falta de oportunidade de entre ga de memoriais e de audiência antes do julgamento. Aliás, tratando-se de recurso prevento ao relator, o advogado dispõe de previsão certa dos vogais, o que permite comparecimento e entrega de memoriais, desde o protocolo do recurso. Portanto, ausentes quaisquer prejuízos, bem como inexistente qualquer nulidade ou vício sanável no acórdão embargado, indefiro o pedido de oposição ao julgamento virtual no presente caso e, pelos mesmos motivos, rejeito a alegação de nulidade do julgamento do Embargos de Declaração anteriormente opostos." g.n. Acerca do assunto, todavia, a parte recorrente narra que teve frustrada sua expectativa de realização de todos os atos de defesa, inerentes ao devido processo legal, vez que não foram intimadas acerca do julgamento dos embargos de declaração, opostos ao acórdão que julgou a apelação. Confira-se as seguintes passagens, extraídas de seu recurso especial: "81. No Tribunal de origem, ao opor seus primeiros Embargos de Declaração, a Recorrente protocolou oposição ao julgamento virtual tempestivamente, por pretender realizar todos os atos de defesa que lhes eram disponíveis. 82. Entretanto, no dia 28.02.2024, a e. Corte sul- mato-grossense iniciou, de inopino, o julgamento virtual dos declaratórios, o qual foi concluído um dia depois, em 29.02.2024, mesma data em que foi publicado o DJe comunicando a Embargante do início do julgamento virtual. 84. Ocorre que o julgamento repentino dos Embar- gos, sem prévia inclusão em pauta e sem intimação da Recor- rente contraria, de forma frontal, a redação dos arts. 934 e 935 do CPC, os quais regulamentam a publicação das pautas de julgamento nos Tribunais pátrios. 88.Uma análise conjunta de ambos os dispositivos permite que se conclua que todo feito que esteja no âmbito do Tribunal e que não comporte deslinde por decisão monocrática deverá, obrigatoriamente, ser incluído em pauta para sessão de julgamento, a qual somente poderá ocorrer 5 dias após a publicação da pauta. 89. Além de visar dar efetividade ao Princípio da Publicidade dos Atos Processuais, previsto no art. 5º, inciso LX, da CRFB/88, os arts. 934 e 935 do CPC também têm a pre- tensão de garantir que as partes tenham tempo razoável para preparar quaisquer métodos de defesa que reputarem cabíveis, como a realização de audiência presencial com os julgadores, a entrega de memoriais e quaisquer outros meios admitidos e/ou não proibidos pelo ordenamento jurídico. 90. Ou seja, os dispositivos se tratam de uma ex- tensão infraconstitucional do Princípio constitucional da Ampla Defesa, o que reforça a necessidade de observância aos mandamentos neles contidos. 91. Contudo, ainda assim os primeiros Embargos de Declaração da Recorrente nunca foram incluídos em pauta para julgamento, (..) (..) 94. Ocorre que, apesar de a Recorrente ter conhecimento de que "é garantido ao advogado o atendimento no gabinete, independentemente de prévio agendamento", não se pode ignorar que, caso não seja publicada pauta a fim de informar o advogado da data de julgamento do feito em que atua, há imensa probabilidade de transcorrer extenso período entre a realização da audiência com os julgadores (com entrega de memoriais) e o efetivo julgamento do feito. 95. E, se isso ocorre, é alta a probabilidade de os atos de defesa descritos no parágrafo acima se tornarem ineficazes e sem serventia. " g.n. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em bem da verdade, consolidou-se no sentido de que a finalidade da publicação da pauta é cientificar as partes da data da apreciação colegiada do recurso, permitindo participação no julgamento com entrega de memoriais, preparação de sustentação oral ou esclarecimento de matéria de fato. Deste modo, a ausência de publicação da pauta de julgamento, ainda que na modalidade virtual, acarreta nulidade do julgado, notadamente quando a omissão causa prejuízo ao recorrente, prejuízo esse entendido como o julgamento desconforme à sua pretensão. A propósito: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DA PAUTA DE JULGAMENTO. PREJUÍZO. NULIDADE DO JULGADO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. Conforme expressamente dispõem os artigos 934 e 935 do Código de Processo Civil de 2015, é necessária a publicação da pauta de julgamento no órgão oficial, sendo que entre a data de publicação e a da sessão de julgamento decorrerá, pelo menos, o prazo de cinco dias. 2. A ausência de publicação da pauta de julgamento, ainda que na modalidade virtual, acarreta nulidade do julgado, notadamente quando a omissão causa prejuízo ao recorrente. 3. Agravo interno provido" (AgInt no AREsp n. 2.103.074/SP, relator Ministro MARCO BUZZI, relator para acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 5/9/2024) g.n. "RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO FICTO. SUPRESSÃO DA INSTÂNCIA PERMITIDA. APELAÇÃO. ADIAMENTO E RETIRADA DE PAUTA. DISTINÇÃO. FINALIDADE DA PAUTA DE JULGAMENTO. JULGAMENTO ASSÍNCRONO EM AMBIENTE ELETRÔNICO SEM PARTICIPAÇÃO DAS PARTES. OPOSIÇÃO DA PARTE PARA FINS DE SUSTENTAÇÃO ORAL. ACOLHIMENTO COM DETERMINAÇÃO DE RETIRADA DE PAUTA. JULGAMENTO REALIZADO SEM CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO. CERCEAMENTO CARACTERIZADO. ANULAÇÃO. 1. Ação de cobrança, ajuizada em 19/01/2019, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 27/05/2024 e concluso ao gabinete em 16/08/2024. 2. O propósito recursal consiste em saber se a determinação de retirada de recurso de pauta (de julgamento assíncrono em ambiente eletrônico no qual apenas julgadores participam) - para fins de se permitir futura sustentação oral em julgamento presencial ou telepresencial - pode caracterizar cerceamento de defesa quando a parte é posteriormente surpreendida com a ocorrência do julgamento em contrariedade ao que foi determinado. 3. Incorre em negativa de prestação jurisdicional a persistência na omissão quanto a vício manifesto de procedimento relativo à ordem dos processos nos tribunais. 4. Permite-se o excepcional prequestionamento ficto quando indicada violação ao art. 1022 do CPC de forma a possibilitar ao STJ verificar a existência de vício no acórdão impugnado em sede especial e, consequentemente, ensejar a excepcional supressão de grau facultada pelo art. 1025 do CPC. Precedente. 5. Uma vez incluído processo em pauta de julgamento, seu adiamento não requer nova intimação das partes. A retirada de pauta, contudo, exige nova intimação. Precedentes. 6. A finalidade da publicação da pauta é cientificar as partes da data da apreciação colegiada do recurso, permitindo participação no julgamento com entrega de memoriais, preparação de sustentação oral ou esclarecimento de matéria de fato. Precedentes. 7. Ocorrendo retirada de processo da pauta com finalidade de atendimento a pedido de sustentação oral, afigura-se legítima a expectativa de que, uma vez definida a nova data do julgamento, seja publicada nova pauta sob pena de cerceamento da participação das parte no julgamento. Precedentes. 8. Hipótese em que o julgamento de apelação foi inicialmente pautado para julgamento na modalidade assíncrona em ambiente eletrônico, o qual não permite qualquer participação das partes. A objeção foi acolhida para retirada do processo de pauta em atendimento ao pedido de sustentação oral. Contudo, a parte foi surpreendida com o julgamento na modalidade assíncrona apesar da determinação, violando sua expectativa legítima e confiança, no sentido de que o julgamento ocorreria em momento posterior ao originalmente previsto, estando o prejuízo caracterizado com o resultado desfavorável. 9. Recurso especial conhecido e provido para determinar novo julgamento da apelação, precedido de intimação das partes" (REsp n. 2.163.764/RJ, relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 17/10/2024) Com efeito, é preciso ter maiores cuidados ou redobrados cuidados em pautas virtuais, porque, afinal, elas, no que agilizam o trabalho do órgão julgador, de outro lado, não podem implicar sacrifício do amplo direito de defesa que a Constituição assegura às partes num processo justo. Impreterível, portanto, a observação do que é estabelecido nos arts. 934 e 935 do CPC, in verbis: "Art. 934. Em seguida, os autos serão apresentados ao presidente, que designará dia para julgamento, ordenando, em todas as hipóteses previstas neste Livro, a publicação da pauta no ó rgão oficial. Art. 935. Entre a data de publicação da pauta e a da sessão de julgamento decorrerá, pelo menos, o prazo de 5 (cinco) dias, incluindo-se em nova pauta os processos que não tenham sido julgados, salvo aqueles cujo julgamento tiver sido expressamente adiado para a primeira sessão seguinte." g.n. Na hipótese, a ausência de publicação da pauta de julgamento configura nulidade insanável em razão do evidente prejuízo suportado pela parte recorrente, que teve os embargos de declaração rejeitados. Se a parte tivesse colhido êxito no recurso, o fato de não ter sido intimada e não ter tido oportunidade para produzir sustentação oral ou apresentar memoriais não teria efetivamente acarretado prejuízo. Nessas condições, impõe-se o reconhecimento da nulidade do julgamento em face da ausência de publicação da pauta de julgamento virtual, com a correta intimação dos patronos das partes, nos termos estabelecidos pelos arts. 934 e 935 do CPC. Prejudicadas as demais teses. 2. Dispositivo. Por todo exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento para, anulando-se o acórdão que julgou os embargos de declaração, sejam eles novamente julgados. Em decorrência do resultado, concede-se parcialmente o efeito suspensivo pretendido às fls. 5459-5464 (e-STJ), com a finalidade de, tão somente, impedir atos de levantamento de valores que tenham sido ou que venham a ser retidos nos autos do cumprimento provisório de sentença, não se obstando o seu normal prosseguimento, aparte disso. Publique-se. Intimem-se. EMENTA