EAREsp 1817234 - DECISAO

DECISÃO Trata-se deação civil pública a ajuizada por ASSOCBRASILEIRA DE CIDADANIA E DEFESA DOS INTERESSES DOS CONSUMIDORES, IDOSO, DEFICIENTES FÍSICOS E DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE - ASBRACIDE contra a EMBRATEL TVSAT TELECOMUNICAÇÕES SA, objetivando a cessação de prática comercial abusiva e publicidade enganosa. Aduz querequerida constrange os consumidores a realizar as ligações ao SAC10699 apenas através de telefone fixo ou de telefonia móvel da sua operadora , não cumprindo a obrigatoriedade de SACgratuito imposta pelo o Decreto nº 6.523/2008. Em que pese a determinação de redistribuição de fls. 920/926 (e-STJ) ter sido fundamentada nos termos do art. 9º, caput, do RISTJ, por entender que se trata de direito público em geral (adequação de serviço público),cumpre registrar que o tema em debate não versa sobre contratos de concessão ou prestação de serviços públicos, muito menos sobre normas da ANATEL, mas pura e simplesmente de direito do consumidor. Ressalto que aludido tema de propaganda abusiva ou enganosa, além de não estar abarcado pelo Conflito de Competência nº 138.405/DF (DJe 10/10/2016), vem sendo sistematicamente julgado pelas Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte de Justiça. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL.CONSUMIDOR.AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA.PROPAGANDAENGANOSA.INFORMAÇÕES INSUFICIENTES ACERCA DAS RESTRIÇÕES DOS SERVIÇOS OFERECIDOS COM DESTAQUE EM CAMPANHA PUBLICITÁRIA. 1. Ação civil pública movida pelo Ministério Público de São Paulo contra a empresa Vivo Participações S/A, imputando-lhe a veiculação de mensagem publicitária capaz de induzir em erro oconsumidora respeito das características dos serviços prestados, indicando como vantagem a possibilidade, divulgada em grande destaque, de o usuário falar por até quarenta e cinco (45) minutos e pagar apenas três (3) minutos, mas informando a restrição dessa forma de uso, por meio de letras grafadas em fonte de tamanho reduzido, apenas para ligações locais realizadas para telefone fixo da própria Vivo entre as 20h e as 8h do dia seguinte de segunda a sábado e, em qualquer horário, aos domingos e feriados. 2. A empresa líder do grupo econômico (Vivo Participações S.A.) possui legitimidade passiva "ad causam" para constar do polo passivo da ação civil pública em que se discute a campanha publicitária executada por empresa por ela controlada (Vivo S.A). 3. Reconhecimento pelo acórdão recorrido da naturezaenganosada propaganda veiculada (art. 37, § 1º, do CDC). 4. Aferir se a campanha publicitária, objeto da ação civil pública, teve aptidão para induzir oconsumidorem erro exigiria desta Corte Superior a revaloração do conjunto fático-probatório dos autos, o que lhe é vedado, nos termos da Súmula 07/STJ. 5. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 6. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1599423/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 28/11/2016) RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO MORAL COLETIVO - DIVULGAÇÃO DEPUBLICIDADEILÍCITA - INDENIZAÇÃO - SENTENÇA QUE ACOLHEU O PEDIDO INICIAL DO MPDFT FIXANDO A REPARAÇÃO EM R$ 14.000.000,00 (QUATORZE MILHÕES DE REAIS) E DETERMINOU A ELABORAÇÃO DE CONTRAPROPAGANDA, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA - INCONFORMISMOS DAS RÉS - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA PARA REDUZIR O QUANTUM INDENIZATÓRIO E EXCLUIR DA CONDENAÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER CONTRAPROPAGANDA, BEM COMO A MULTA MONITÓRIA PARA A HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO. IRRESIGNAÇÃO DAS RÉS - OGILVY BRASIL COMUNICAÇÃO LTDA. E DA SOUZA CRUZ S/A - E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. 1. DO RECURSO ESPECIAL DA OGILVY BRASIL COMUNICAÇÃO LTDA. 1.1. Violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil. Inocorrência. Acórdão de origem clara e suficientemente fundamentado, tendo a Corte local analisado todas as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, ainda que de forma contrária aos interesses das partes. 1.2. Julgamento antecipado da lide. Possibilidade. Inexistência de cerceamento do direito de defesa. Produção de prova documental suficiente. Impossibilidade de revisão. Incidência da Súmula 7/STJ. Livre convencimento motivado na apreciação das provas. Regra basilar do processo civil brasileiro. Precedentes do STJ. 1.3. Irrefutável a legitimidade do Ministério Público para promover a presente demanda. A veiculação, em caráter nacional, de propaganda/publicidade atinge número infindável de pessoas, de forma indistinta, nos mais diversos pontos deste país de projeção continental, sobretudo quando divulgada por meio da televisão - dos mais populares meios de comunicação de massa - gera, portanto, indiscutivelmente, interesse de natureza difusa, e não individual e disponível. Precedentes do STJ: AgRg no AREsp 681111/MS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Dje de 13/08/2013; AgRg no REsp 1038389/MS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira. 1.4. Os fatos que ensejaram a presente demanda ocorreram anteriormente à edição e vigência da Lei nº 10.167/2000 que proibiu, de forma definitiva, propaganda de cigarro por rádio e televisão. Com efeito, quando da veiculação da propaganda vigorava a Lei nº 9.294/96, cuja redação original restringia entre 21h00 e 06h00 apublicidadedo produto. O texto legal prescrevia, ainda, que apublicidadedeveria ser ajustada a princípios básicos, não podendo, portanto, ser dirigida a crianças ou adolescentes nem conter a informação ou sugestão de que o produto pudesse trazer bem-estar ou benefício à saúde dos seusconsumidores.Isso consta dos incisos II e VI do § 1º, art. 3º da referida lei. 1.5. O direito de informação está fundamentado em outros dois direitos, um de natureza fundamental, qual seja, a dignidade da pessoa humana, e outro, de cunho consumerista, que é o direito de escolha consciente. Dessa forma, a teor dos artigos 9º e 31 do CDC, todoconsumidordeve ser informado de forma "ostensiva e adequadamente a respeito da nocividade ou periculosidade do produto". 1.5.1. A teor dos artigos 36 e 37, do CDC, nítida a ilicitude da propaganda veiculada. A uma, porque feriu o princípio da identificação dapublicidade.A duas, porque revelou-seenganosa,induzindo oconsumidora erro porquanto se adotasse a conduta indicada pelapublicidade,independente das conseqüências, teria condições de obter sucesso em sua vida. 1.5.2. Além disso, a modificação do entendimento lançado no v. acórdão recorrido, o qual concluiu, após realização de contundente laudo pericial, pela caracterização depublicidade enganosae, por conseguinte, identificou a responsabilidade da ora recorrente pelos danos suportados pela coletividade, sem dúvida demandaria a exegese do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pelas Súmulas 5 e 7 do STJ. 1.5.3. Em razão da inexistência de uma mensagem clara, direta que pudesse conferir aoconsumidora sua identificação imediata (no momento da exposição) e fácil (sem esforço ou capacitação técnica), reputa-se que apublicidadeora em debate, de fato, malferiu a redação do art 36, do CDC e, portanto, cabível e devida a reparação dos danos morais coletivos. 1.6. Quanto ao montante da indenização arbitrada pelas instâncias ordinárias a título de dano moral, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema, uma vez que não existem critérios predeterminados para a quantificação do dano moral, firmou-se jurisprudência na Corte no sentido de que a intervenção deste STJ ficaria limitada aos casos em que o valor da indenização fosse arbitrado em patamar irrisório ou excessivo. Precedentes do STJ. 1.6.1. Atentando-se para as peculiaridades do caso concreto, deve-se tanto quanto possível, procurar recompor o dano efetivo provocado pela ação ilícita, sem desprezar a capacidade econômica do pagador e as necessidades do seu destinatário, que, no caso, é toda sociedade, faz-se mister, portanto, a redução da indenização por danos morais coletivos ao valor de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), devidamente corrigidos. 2. DO RECURSO ESPECIAL DA SOUZA CRUZ S/A: 2.1. O conteúdo normativo dos dispositivos legais tidos por violados - artigos 282, 283, 284, "caput", 295, I, 400 e 515, do CPC, 8º da Lei de Ação Civil Pública - não foram objeto de exame pelo v. acórdão recorrido, a despeito da oposição dos embargos de declaração, razão pela qual incide, no ponto específico, o enunciado da Súmula 211 desta Corte, de seguinte teor: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". 2.1.2. Do dano moral coletivo. Cabimento. Jurisprudência do STJ. Inegável a incidência da tese concernente à possibilidade de condenação por dano moral coletivo, mormente tratando-se, como se trata, de ação civil pública. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1526946/RN, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 13/11/2015; Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 16/03/2015; REsp 1291213/SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 25/09/2012; REsp 1221756/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 10/02/2012. 2.1.3. Ação Civil Pública. Inquérito civil. Peça facultativa. Precedentes do STJ. O inquérito civil, promovido para apurar indícios que passam dar sustentação a uma eventual ação civil pública, funciona como espécie de produção antecipada de prova, a fim de que não ingresse o autor da ação civil em demanda por denúncia infundada, o que levaria ao manejo de lides com caráter temerário. Assim tem ele por escopo viabilizar o ajuizamento da ação civil pública. Escólio jurisprudencial: REsp 448023/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 09/06/2003; REsp 644994/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 21/03/2005. 3. DO RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS: 3.1. A contrapropaganda constitui-se sanção prevista nos arts. 56, inciso XII e 60 do CDC e aplicável quando caracterizada a prática depublicidade enganosaou abusiva, e o seu objetivo é desfazer os malefícios sociais por ela causados ao mercadoconsumidor. 3.1.2. A razão hermenêutica dessa penalidade decorre, sem dúvida, para conferir proteção aosconsumidores,tendo em conta que o substrato motivador do CDC, inegavelmente, é dar ampla tutela para a garantia de seus direitos, porquanto o art. 83, por exemplo, determina: "(..) Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela." 3.1.3. A divulgação da contrapropaganda se tornaria ilógica em razão do advento da Lei 10.167/00, a qual proibiu propaganda sobre o produto em questão. Sendo assim, é importante destacar que a suspensão da contrapropaganda - confirmando-se a compreensão do v. acórdão recorrido - decorre das circunstâncias do caso concreto, em virtude do decurso do tempo e da mudança do marco legal a incidir sobre a matéria, revelando-se inoportuna a veiculação da contrapropaganda nesse momento processual. 4. Recurso especial da OGILVY Brasil Comunicação Ltda e da Souza Cruz S/A parcialmente providos e desprovido o recurso especial do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. (REsp 1101949/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 30/05/2016). Na mesma linha, recente julgado da Corte Especial reconheceu a competências das turmas de Direito Privado: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.PUBLICIDADE ENGANOSA.SERVIÇO DE CHAT DE VOZ ("CHAT AMIZADE") FORNECIDO MEDIANTE LIGAÇÃO TELEFÔNICA. TARIFAÇÃO DISTINTA DAQUELA INFORMADA EM ANÚNCIOS EM RÁDIO E TELEVISÃO. RELAÇÃO JURÍDICA LITIGIOSA. DIREITO DOCONSUMIDOR.COMPETÊNCIA DAS TURMAS DA 2ª SEÇÃO. 1. Ação ajuizada em 28/06/2005. Recurso especial interposto em 04/09/2012. Conflito suscitado em 31/03/2020. Conclusão ao Gabinete em 16/04/2020. 2. Controvérsia que se cinge em definir se compete às Turmas integrantes da 1ª ou da 2ª Seção do STJ o julgamento de recurso especial interposto nos autos de ação civil pública na qual se alega a ocorrência depublicidade enganosaquanto à tarifação de serviço de chat de voz ("chat amizade"), fornecido mediante ligação telefônica. 3. Nos termos do art. 9º, caput, do RISTJ, a competência das Seções deste Superior Tribunal de Justiça é fixada em razão da natureza da relação jurídica litigiosa. 4. Hipótese em que o Ministério Público atua na defesa da coletividade deconsumidores,quanto às práticas comerciais adotadas pela empresa fornecedora do serviço na fase pré-contratual, o que evidencia a natureza de consumo da relação jurídica debatida, cujo julgamento é da competência das Turmas da 2ª Seção deste Tribunal. CONFLITO CONHECIDO. DECLARADA A COMPETÊNCIA DA 4ª TURMA DO STJ. (CC 171.527/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/09/2020, DJe 10/09/2020) Observa-se, portanto, que não há questão de Direito Público a ser dirimida pela Primeira Seção desta Corte Superior, e que a matéria é de competência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, na esteira do que dispõe o art. 9º, § 2º, incisos II, VIIIe XIV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, declino da competência para apreciar e julgar o presente feito e determino que os presentes autos sejam devolvidos ao então relator, MinistroMOURA RIBEIRO, para as providências de estilo. Publique-se. Intimem-se.