RHC 172057 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso em habeas corpus interposto em face de acórdão assim ementado: ART. 2º DA LEI 12.850/2013. IMPETRAÇÃO OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA "ANÁLISE PRELIMINAR DO APARELHO APREENDIDO" E DAS DECISÕES QUE NELE SE FUNDAMENTARAM. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E DE FRAGILIDADE DOS INDÍCIOS DE AUTORIA. Imputa-se ao recorrente a prática do crime de tráfico de drogas. A defesa alega, em síntese, nulidade no meio de prova. Ao final, requer o provimento do recurso para obter a anulação da prova impugnada. As informações foram prestadas. O Ministério Público Federal não se manifestou. É o relatório. Decido. Do voto condutor do acórdão recorrido extraem-se os seguintes trechos de relevo, cujos pontos ora destacados passam a integrar a presente fundamentação: A Defesa pleiteou ao juízo de origem o reconhecimento da quebra da cadeia de custódia, pedido esse que foi indeferido pela decisão de fls. 26500/26898 dos autos originários, assim lavrada: "Não há que se falar, nesse momento, em violação da cadeia de custódia, nulidade de prova por ausência de decisão de afastamento de sigilo de dados e de compartilhamento de provas. O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade" (STJ; HC 462087/SP; Relator Ministro Ribeiro Dantas; Órgão Julgador T5 - Quinta Turma; DJe 29/10/2019). (..) Posto, a nova cadeia de custódia temporária desejada garante a higidez dos objetos apreendidos, bem como o acesso integral das defesas. No caso em tela, é até difícil imaginar como os objetos apreendidos poderiam ser contaminados ou direcionados à incriminação dos réus, eis que os arquivos depositados na memória dos aparelhos de telefonia móvel apreendidos se mantêm acessíveis, e, caso adulterados ou modificados, tais datas ficam registradas. O STJ, reiteradamente, entende que, para a violação da cadeia de custódia ser reconhecida, urge a prova de prejuízo à defesa, o que não é o caso. Note-se que o superior tribunal entende que, AINDA QUE VIOLADA A CADEIA DE CUSTÓDIA, o que não me pareceu, a prova não é automaticamente inadmissível ou nula. Nessas hipóteses, eventuais irregularidades devem ser observadas pelo juízo ao lado dos demais produzidos na instrução criminal, a fim de decidir se a prova questionada ainda pode ser considerada confiável. Só após essa confrontação é que o magistrado, caso não encontre sustentação na prova cuja cadeia de custódia foi violada, pode retirá-la dos autos ou declará-la nula. O tribunal superior reconheceu, com tal julgamento, a aplicação do princípio da mesmidade ao processo penal. Trata-se de um dos métodos que assegura ser o item apresentado aquilo que se afirma ele ser. Urge reconhecer se o que foi apresentado à exame técnico é o mesmo que foi encontrado no local do crime. Ora, cocaína não deixará de ser cocaína unicamente porque não foi acondicionada em plástico com lacre. O mesmo se diga para aparelhos eletrônicos. (..) De igual sorte, não há que se falar em nulidade da extração e posterior informação nos autos, eis que trata-se de indício para a decretação da prisão. Obviamente que, para efeitos de condenação, urge que seja manufaturado laudo pericial oficial. Não sensibilizam as alegações de possibilidade de manipulação das conversas do WhatsApp como alegado. Primeiramente, como se trata de aplicativo utilizado majoritariamente pela população, é notório que a função "apagar somente para mim" não apaga a informação de que uma mensagem foi apagada. Além disso, o aparelho destinatário, provavelmente também apreendido, não sofrerá exclusão da mensagem. A utilização de ferramenta que manufatura conversas também não gera risco à prova, uma vez que qualquer conversa artificial não poderá ser inseminada no aparelho, mais ainda na nuvem da empresa WhatsApp. Os arestos destacados no pedido não são aplicáveis ao caso em espécie. No REsp 1806792/SP, o STJ trata de troca de chip do aparelho alvo da interceptação, o que não é o caso. No HC nº 99.735-S, trata-se do espelhamento do aplicativo WhatsApp pela autoridade policial, o que também não é o caso. Posto, me parece que a alegação desnuda tentativa desesperada de produzir, aí sim, nulidade inocorrente. (..)" Considerando os elementos coligidos à presente impetração, não se vislumbra, de plano, a ocorrência da quebra da cadeia de custódia ou a ausência de prova da materialidade delitiva e de indícios de autoria necessários à deflagração da ação penal, destacando-se que a denúncia ministerial aponta a identificação do paciente a partir de quebra telemática e do suposto recebimento de recursos financeiros. Como se pode observar, o Tribunal de origem instância adequada ao exame do acervo fático-probatório dos autos concluiu pela ausência de nulidade a ser declarada. Assim, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, seria imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório, o que impede a atuação excepcional desta Corte, sobretudo na estreita via do recurso em habeas corpus. É cediço que "O entendimento jurisprudencial desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal." (AgRg no RHC 158254 / RJ, RELATOR Ministro MESSOD AZULAY NETO, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 04/03/2024, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 08/03/2024). De fato, "a marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional, sendo inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas" (HC n. 503.665/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 21/5/2019). Eventual nulidade a macular a prova decorrente de sua ilegalidade ou ilegitimidade há de ser apurada, se o caso, durante a avaliação do conjunto do que se produzir sob a égide do contraditório durante a instrução processual, não se podendo cogitar, no presente feito, de sua influência em momento prematuro, com capacidade de trancamento da ação penal. Pelo exposto, nego provimento ao recurso em habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA