AREsp 2893437 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por RODOLFO SILVA CHARÃO DE LIMA contra decisão 2º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que inadmitiu o recurso especial, com fundamento na Súmula 283 do STF e na Súmula 83 do STJ (e-STJ fls. 5345-5350). O recorrente foi condenado pelo juízo de primeiro grau, como incurso nos artigos 2º, caput, § 2º, § 3º e § 4º, inciso I, da Lei n.º 12.850/13, e artigo 33, caput, c/c art. 40, incisos III e VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 20 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Interposta apelação pela defesa, restou parcialmente provida para afastar a aplicação cumulativa da exasperação das causas de aumento de pena no delito de integrar organização criminosa. No agravo em recurso especial, a parte sustenta que houve quebra da cadeia de custódia e litispendência (e-STJ fls. 5413-5414). No recurso especial, sustenta-se violação dos arts. 158-B, incisos III e VIII, parágrafos 1º, 2º e 3º, do Código de Processo Penal, e 337, inciso VI, e § 3º, do Código de Processo Civil, aduzindo que a metodologia para a extração de dados do celular foi inadequada e que há duplicidade de ações penais versando sobre o mesmo fato. Requer o provimento do recurso, a fim de reconhecer a violação aos artigos mencionados, desentranhar os relatórios produzidos com base na quebra de sigilo de dados telemáticos estáticos e absolver o recorrente em razão da litispendência (e-STJ fls. 5145-5175). Contraminuta apresentada (e-STJ fls. 5413-5414). O Ministério Público Federal apresentou parecer, manifestando-se pelo não conhecimento do agravo, conforme a ementa a seguir (e-STJ fls. 5432-5435): Penal e processo penal. Agravos em recursos especi- ais. Agravos que não impugnam todos os fundamentos da decisão agravada de forma especificada. Súmula 182/STJ. Parecer pelo não conhecimento dos agravos. É o relatório. Decido. O agravo em recurso especial é tempestivo e infirmou os argumentos da decisão do Tribunal a quo, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida no recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF). Ademais, o acórdão apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Por fim, não se aplica ao caso o teor da súmula 7, uma vez que avaliar a legalidade dos fundamentos invocados para negar as arguições de nulidade e decidir pela higidez jurídica do processo e da condenação não exigem o revolvimento fático e probatório, limitando-se essa Corte de Justiça a promover nova valoração jurídica dos fatos reconhecidos pelas instâncias ordinárias e a correta aplicação da lei federal no caso concreto. Passo a julgar, monocraticamente, o mérito do recurso especial, uma vez que o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 255, § 4º, II, do RISTJ). O Recorrente, alega que houve quebra da cadeia de custódia da prova, "em razão da inobservância dos protocolos essenciais à higidez do arcabouço probatório, especialmente pelo método inadequado, eleito pela equipe investigadora, para a realização da perícia." (e-STJ fls. 51530). Quanto à apontada nulidade por quebra da cadeia de custódia, assim constou do acórdão recorrido (e-STJ fls. 5054-5055): Não há falar em quebra de cadeia de custódia da prova em razão do procedimento para acessar o conteúdo de aparelhos periciados ou da técnica adotada para extrair os dados. A prova, relativamente aos réus Anderson, Janaina, Rodolfo e Cesar, decorre dos dados interceptados em monitoramento telefônico, devidamente autorizado e sobre os quais a defesa teve amplo acesso (processo 5000140- 02.2021.8.21.0147/RS, evento 287, DOC1, fl. 24, processo 5000140-02.2021.8.21.0147/RS, evento 72, DOC2, fl.7, processo 5000140-02.2021.8.21.0147/RS, evento 146, DOC1, fl. 16 e processo 5000140-02.2021.8.21.0147/RS, evento 287, DOC1 ). Especificamente quanto a Anderson e Janaina a decisão que autorizou a interceptação telefônica consta no evento 34, INQ7- fl. 22, bem como com relação a Rodolfo no evento 34, INQ8, fl. 3; quanto a Cesar, no evento 34, INQ4, fl. 23. A investigação revelou-se complexa em face do número de suspeitos, inviável a obtenção de esclarecimentos por outros meios, a demonstrar a necessidade da medida, em consonância com o disposto na Lei nº 9.296/1996. Não se trata, portanto, de prova decorrente somente de extração de dados de aplicativo, conforme alegam as defesas, mas de monitoramento telefônico devidamente autorizado pelo juízo. Cumpre destacar, ainda, que os julgados citados pelos apelantes não os beneficiam. O RHC 79.848/PE, de 2018, trata de "captação de conversas de WhatsApp realizada por terceiro que não era interlocutor e remetidas por meio de carta de denúncia anônima de pessoa não identificada". No precedente RCH 133.430/PE, os prints das conversas do WhatsApp foram efetuados por um dos integrantes do grupo de conversas do aplicativo, isto é, um dos próprios interlocutores. No precedente HC 99.735/SC, a prova foi obtida pelo espelhamento de conversas do WhatsApp Web via Código QR. Consta que, após a apreensão do celular, a Autoridade Policial fez o emparelhamento das plataformas, tendo, logo após, devolvido o aparelho ao réu sem que ele soubesse da medida. Assim tiveram acesso a todas as conversas e dados que já estavam registradas no WhatsApp, mas também foi possível o acompanhamento, dali para a frente, de todas as conversas travadas entre o investigado e seus contatos. A ilegalidade decorre da possibilidade do investigador interagir nos diálogos, bem como excluir, sem deixar vestígios, qualquer mensagem presente ou, se for o caso, futura. No AgRg no RHC 143/169/RJ, a defesa refere que "a ação penal originada pela Operação Open Doors não usou qualquer método científico para a colheita da prova digital, de tal modo que se tornou impossível verificar a autenticidade dos materiais periciados". Com efeito, o referido precedente destaca que "é ônus do Estado comprovar a integridade e confiabilidade das fontes de prova por ele apresentadas". Não obstante, consta expressamente que " .. no caso dos autos, a polícia não documentou nenhum dos atos por ela praticados na arrecadação, armazenamento e análise dos computadores apreendidos .. ". Portanto, não é o caso de mera juntada de mensagens obtidas por meio do print screen (captura de tela) por terceiro sem autorização judicial, tampouco de espelhamento do aplicativo WhatsApp, interceptação telefônica via aplicativo Whatsapp Web, ou ausência de metodologia, hipóteses dos precedentes que a defesa cita, usando em seu favor. Quanto à apontada ausência de indicação da cadeia de custódia e, por isso, dúvida quanto à prova, a alegação veio genérica. Não há relato específico de qualquer interferência a ensejar possível adulteração, lembrando que se trata de dados colhidos em interceptação telefônica e não mera extração de dados, tampouco interceptação telefônica via aplicativo Whatsapp Web, diferente do que alega a defesa quando cita o precedente no RHC n. 143.169/RJ do STJ. Não é o caso de uso da técnica do algoritmo hash, portanto, a qual vem sendo considerada para provas digitais, em casos de apreensão de computador ou celular passíveis de perícia para extração de dados. Na interceptação telefônica, o sinal de áudio é desviado, via Sistema Guardião, para os telefones funcionais indicados pela autoridade policial, ocorrendo apenas acompanhamento e armazenamento dos diálogos redirecionados pela operadoras de telefonia. A mídia é juntada aos autos, sendo degravadas as conversas que interessam ao feito. No caso, não há relato de dúvida quanto à autenticidade das mídias, tampouco alegação de falta de acesso à integralidade das mídias. Sobre o acesso da defesa à integralidade do conteúdo, não há qualquer referência. Ainda, os resultados das interceptações foram sendo juntados ao feito, não existindo qualquer indicativo de cerceamento de defesa, garantido o contraditório. Também não há alegação específica de qualquer interferência a ensejar possível adulteração. As garantias processuais não são valores abstratos, antes substanciam-se no exercício concreto. O processo compõe-se de uma série de fases que avançam, inclusive algumas situações que, de pleno conhecimento das partes, dependem de suas manifestações. Trata-se, no horizonte, do exercício contraditório e da ampla defesa. Do modo como arguida, verifica-se o objetivo de reconhecimento de nulidade como um fim em si e não uma busca por saneamento de efetivo vício prejudicial à defesa. Repito que a prova não se restringe aos dados extraídos do celular, mas também constam elementos colhidos em interceptação telefônica devidamente autorizada pelo juiz. O reconhecimento de nulidades no processo penal reclama uma efetiva verificação do prejuízo à parte. Não indicado, articuladamente, tal prejuízo, tampouco demonstrada afronta à ampla defesa e ao contraditório, é de ser mantido o ato, pois sequer posso ponderar, lógica e concretamente, sobre suposta manipulação ou perda de uma chance/oportunidade. Não há falar, portanto, no caso, em quebra da cadeia de custódia. Assim, rejeito a preliminar. Acerca da alegada quebra da cadeia de custódia, convém pontuar que o art. 158-A do Código de Processo Penal dispõe que: "Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte". Verifica-se que houve preocupação do legislador com a regularidade dos procedimentos de colheita, armazenamento e perícia da prova, de modo a assegurar sua idoneidade para fins de utilização no processo criminal. A principal finalidade da cadeia de custódia, enquanto decorrência lógica do conceito de corpo de delito (art. 158 do Código de Processo Penal), é garantir que os vestígios deixados no mundo material por uma infração penal correspondam exatamente àqueles arrecadados pela polícia, examinados e apresentados em juízo. Isto é: busca-se assegurar que os vestígios são os mesmos, sem nenhum tipo de adulteração ocorrida durante o período em que permaneceram sob a custódia do Estado. Sobre a presente temática, esta Corte já decidiu que o instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade (AgRg no RHC n. 147.885/SP, Rel Ministro Olindo Menezes -Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021). Necessário pontuar, igualmente, que a quebra da cadeia de custódia, para ensejar a nulidade da prova, exige demonstração concreta de prejuízo para o acusado, conforme o princípio do pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP) (REsp n. 2.031.916/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. PROVA DIGITAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS AUTÔNOMOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A quebra da cadeia de custódia não acarreta nulidade automática da prova, devendo ser demonstrada a perda de confiabilidade e o prejuízo à defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. 2. No caso concreto, a Corte local concluiu que não ficou comprovado qualquer indício de adulteração ou interferência indevida no conteúdo da prova digital apresentada, cuja apreensão e degravação foram realizadas por servidores públicos devidamente identificados, inclusive peritos ad hoc. Além disso, consignou que "o acervo probatório conta com outros elementos, de modo que, ainda que reconhecida a ilegalidade deste elemento de prova em específico, tal circunstância não teria o condão de nulificar o processo, considerando a presença de outros independentes". 3. Conforme já decidiu esta Corte, "a condenação, por si só, não é geradora de prejuízo, cabendo ao agente demonstrar que, caso não tivesse ocorrido a nulidade, acarretaria a absolvição criminal ou a desclassificação da conduta, hipótese não ocorrida nos autos". (AgRg no AREsp n. 2.192.337/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.). 4. O reexame do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias encontra óbice na impossibilidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, medida incompatível com a via do habeas corpus e de seu recurso ordinário. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 996.954/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.) No caso, restou consignado no acórdão recorrido que a captação de dados, que deu início à investigação criminal, foi feita de forma regular, e mediante autorização judicial. Destacou-se, ademais, que a defesa não apontou nenhum elemento concreto capaz de desacreditar a preservação das provas produzidas. Desse modo, superar tal conclusão, no contexto dos presentes autos, implicaria em necessidade de revolvimento fático-probatório, o que se mostra inviável diante do óbice da Súmula 7 do STJ. No mesmo sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 157, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO NO MOMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO POR DISPOSIÇÃO LEGAL A ENSEJAR REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. VERIFICADA JUSTA CAUSA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158-B E 158-D DO CPP. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante o Tribunal de origem, não existe evidência nos autos de descumprimento do aviso do direito ao silêncio no momento da abordagem policial, sendo certo que conclusão diversa esbarra no óbice do revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Ademais, o acórdão recorrido decorre de revisão criminal, cuja procedência demanda contrariedade a texto expresso de lei, sendo também certo que não há dispositivo expresso de lei que determine aos policiais informar ao flagrado na prática delitiva sobre o direito ao silêncio. Em tempo, a tese defensiva foi também objeto de recurso extraordinário, sobrestado em razão da falta de julgamento do Tema n. 1185/STF, situação que persiste na presente data. 2. Ao largo da discussão a respeito da autorização de entrada no imóvel, a denúncia anônima de traficância em determinado logradouro, corroborada pela prévia visualização do corréu em situação de flagrante pela posse de drogas no referido local, denota que houve justa causa para a invasão de domicílio pelos policiais. 3. O Tribunal de origem não reconheceu qualquer irregularidade na cadeia de custódia em prejuízo do recorrente, eis que o material encaminhado para perícia foi devidamente documentado. De fato, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.036.750/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial que alegava quebra de cadeia de custódia e ausência de tipicidade material na conduta do recorrente. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se houve quebra da cadeia de custódia do material apreendido. 3. A questão também envolve a aplicação do princípio da insignificância em relação à posse de munições acompanhadas de arma de fogo. III. Razões de decidir4. Quanto à irresignação com a recusa de oferta do ANPP, a "ausência de impugnação, no agravo interno, de capítulo autônomo e/ou independente da decisão monocrática .. acarreta a preclusão da matéria" (EREsp 1.424.404/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, CE, DJe 17/11/2021). 5. O Tribunal de origem concluiu que não houve quebra da cadeia de custódia, pois a apreensão e análise do material seguiram os procedimentos legais e técnicos adequados. 6. A modificação do julgado demandaria reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 7. A pretensão de incidência do princípio da insignificância não encontra resguardo, pois a conduta do agravante, portando arma de fogo e munições em contexto de tentativa de roubo, não pode ser considerada insignificante. 8. A alegação de inaptidão da arma de fogo para efetuar disparos não pode ser analisada nesta instância especial, pois demandaria revolvimento de provas, providência incompatível com a via eleita. 9. A alegação de violação ao princípio da congruência está dissociada do que foi decidido no acórdão recorrido, não havendo como afastar o óbice da Súmula 284/STF. IV. Dispositivo e tese10. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A aplicação do princípio da insignificância não é cabível quando a conduta do agente demonstra periculosidade social." Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 158-A, 158-B; Lei 8.069/90, arts. 241-A, 241-B. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.507.843/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 25/10/2024. (AgRg no AREsp n. 2.722.720/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA DOMICILIAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA APTA A AUTORIZAR A DILIGÊNCIA POLICIAL. VIGILÂNCIA NO LOCAL DA PREPARAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO. FUGA APÓS SER SOLICITADA A SAÍDA DO IMÓVEL. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. QUEBRA DA CADEIA CUSTÓDIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA DEVIDAMENTE MOTIVADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, a busca pessoal é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. O Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento segundo o qual a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 3. A dinâmica que culminou na revista pessoal não careceu de fundadas razões, sendo amparada a) em informação de que o recorrente estava escondido em um sítio localizado na zona rural daquela comarca realizando o refino, preparo e a distribuição de drogas; b) verificação de histórico de outros registros criminais e a existência de mandado de prisão preventiva expedido pela 3ª Vara Criminal e do Tribunal do Júri da comarca de Sete Lagoas/MG pendente de cumprimento; c) vigilância no local apontado para averiguar os fatos, quando os policiais constataram a presença do acusado no imóvel; d) fuga do recorrente, após solicitação dos policiais de que saísse do imóvel e deitasse no chão. 4. A cadeia de custódia da prova diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.061.101/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.) 5. Conforme fundamentado, pelos elementos constantes dos autos, há como se verificar a idoneidade da prova produzida, sendo certo que a defesa também não foi capaz de apontar a ocorrência de adulterações, supressões ou inserções de arquivos ou informações no material coletado, o que, inclusive, justificou o indeferimento da realização de exame papiloscópico por ela requerido. 6. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.366.958/PE, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe 4/6/2019). Precedentes. 7. O Tribunal local, soberano na análise do conjunto fático-probatório constituído por provas válidas, regularmente submetidas ao crivo do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, concluiu terem sido comprovadas a materialidade e a autoria do tráfico de drogas, tendo esta recaído sobre o ora recorrente. 8. Para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e acolher a pretensão absolutória, como requer a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 9. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.152.788/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024) Quanto à alegada violação aos 337, inciso VI, e § 3º, do Código de Processo Civil, o recorrente sustenta a necessidade de reconhecimento da litispendência entre o caso em tela e a ação penal distribuída na Comarca de São Miguel do Oeste/SC, posto que a suposta organização criminosa já era investigada perante a justiça Catarinense. O Tribunal de origem, ao analisar a questão da listispendência, consignou que (e-STJ fls. 5049-5053): Sobre a alegada litispendência, assim se manifestou o juízo a quo: Do mesmo modo, quanto à alegação sustentada pela defesa do acusado Rodolfo, de litispendência em razão de investigação comandada pelo GAECO de São Miguel do Oeste/SC, a qual apurou a liderança do acusado em organização criminosa, tenho que não merece guarida. A litispendência, no processo criminal, ocorre quando o réu responde, em duas ações penais distintas, pelo mesmo fato, entendendo-se, assim, a ação que tem as mesmas partes, causa de pedir e pedido. Nesse sentido, não encontra amparo a presente alegação, já que na denúncia constante no processo 5000609- 48.2021.8.21.0147/RS, evento 1339, DOC8, ajuizada a partir do processo nº 50013825820218240067, não figuram as mesmas partes aqui denunciadas. De mesmo modo, a tipificação dos delitos imputados ao acusado não é mesma, e os fatos não podem ser considerados idênticos, pois cometidos, em tese, em coautoria com outros agentes e em contexto fático diverso. A respeito do tema, colaciono jurisprudência: Ementa: APELAÇÃO. EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. AÇÕES PENAIS DISTINTAS. Do cotejo das iniciais acusatórias, não se verifica a identidade de demandas criminais. A despeito da imputação do mesmo tipo penal à apelante/excipiente e a seu companheiro, este na qualidade de líder e aquela como sua auxiliar na ocultação dos valores de origem espúria, trata-se de estruturas delitivas distintas. Os fatos denunciados revelam organizações criminosas autônomas e concomitantes. Inexistente a tríplice identidade - partes, pedido e causa de pedir - entre as ações penais referidas, obstado está o reconhecimento da litispendência. APELO IMPROVIDO.(Apelação Criminal, Nº 51169562020218210001, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carla Fernanda de Cesaro Haass, Julgado em: 31-08-2022) APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇAO AO TRÁFICO. APREENSÃO DE CRACK E MACONHA. INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS. DA PREFACIAL. EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. As ações penais instauradas em face do réu José não versam sobre os mesmos fatos delituosos, haja vista que, embora façam alusão à prática do crime de tráfico de drogas, caracterizado como delito permanente, as circunstâncias de tempo, local e modo de execução são distintas, envolvendo, inclusive, diferentes pessoas. Identidade dos fatos criminosos inexistente. .. APELOS IMPROVIDOS. (Apelação Crime Nº 70056308703, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandro Luz Portal, Julgado em 24/05/2016). A defesa do réu Rodolfo alega a ocorrência de litispendência quanto ao crime de organização criminosa. Rodolfo, segundo a defesa, já foi processado e condenado pelo mesmo fato na Comarca de São Miguel do Oeste. Relata que a suposta organização criminosa denominada "Bala na Cara" já era investigada, pelo GAECO de São Miguel do Oeste/SC, em meados de 2019 e 2020, já identificado Rodolfo, e que apenas na metade do ano de 2021, Rodolfo começou a ser investigado na comarca de Restinga Seca/RS, pelo fato de integrar e liderar a aludida organização criminosa. A investigação de Santa Catarina teria demonstrado que o apelante compunha a terceira etapa da estrutura organizacional criminosa, qual seja, a fase denominada revenda. A autoridade Policial de Restinga Seca, nos autos do inquérito policial nº 5000022-26.2021.8.21.0147, em 13 de julho de 2021, compartilhou provas oriundas da Vara Criminal da Comarca de São Miguel do Oeste/SC. Ambas as persecuções tinham como objeto a participação do acusado na mesma facção criminosa, cujo modus operandi era idêntico, contando inclusive com o corréu César Corrêa como braço direito da organização. A defesa alega que o "período distinto em que transcorreram as investigações não tem o condão de impedir o reconhecimento do bis in idem, posto que não se trata de nova organização criminosa, mas a mesma que, em tese, não teve suas atividades interrompidas". Assim, identificada a litispendência, deverá prosseguir a ação em que foi proferido o primeiro ato decisório, qual seja, a da Comarca de São Miguel do Oeste/SC ( 5003801-51.2021.8.24006-7). Em consequência, deve ser extinto o feito em relação ao apelante Rodolfo. Sem razão a defesa. Com efeito, Rodolfo foi investigado concomitantemente nas duas comarcas. Em São Miguel do Oeste, no ano de 2020, foi desvendado complexo esquema criminoso de aquisição, carregamento e transporte de entorpecentes, que, segundo a denúncia, funcionava basicamente em 3 etapas: 1) Núcleo dos embarcadores/facilitadores; 2) Núcleo dos transportadores; e 3) Núcleo da comercialização aos consumidores finais, dentre os quais, um deles liderado por Rodolfo. Descoberto este núcleo de atuação no tráfico de drogas, Rodolfo foi denunciado por associação para o tráfico junto com os demais membros então identificado. Ainda, foi denunciado por porte ilegal de arma e por tráfico de drogas (18 vezes). Também, com base na conclusão de que Rodolfo integrava a facção criminosa Bala na Cara, foi imputado o crime de organização criminosa, conduta então atribuída a Rodolfo e César tão somente. Rodolfo foi condenado, por todos os crimes imputados. Eis o dispositivo da sentença (AP 5003801-51.2021.8. 24.0067) (evento 31, OUT8, fl. 11 ): .. Na comarca de Restinga Seca, em investigação que teve início em janeiro de 2021, Rodolfo foi identificado, em monitoramento telefônico de outra investigação, como suspeito de liderar, de dentro do estabelecimento prisional, um núcleo de pessoas voltados para o tráfico de drogas, homicídios e roubo. Identificados os membros desta célula criminosa, Rodolfo foi denunciado e condenado por organização criminosa e tráfico de drogas. Em ambas as persecuções penais, verificou-se que Rodolfo agia na condição de líder, articulando crimes via telefone, de dentro do estabelecimento prisional. Embora o mesmo modus operandi, foram identificados núcleos distintos, com integrantes diversos, em cada comarca. Apenas o réu César foi identificado em ambas as comarcas. A investigação em São Miguel do Oeste durou até meados de maio de 2021, quando foi feita busca e apreensão na cela de Rodolfo. A prova daí decorrente foi compartilhada na investigação de Restinga Seca, o que constou expressamente na denúncia do presente feito, conforme segue: a conduta dos denunciados RODOLFO, CHRISTIAN e CESAR igualmente se extrai da apreensão de documentos ocorrida na cela de RODOLFO (Penitenciária de Alta Segurança de Charqueadas), em operação realizada pelo GAECO-São Miguel do Oeste, do Ministério Público do Estado de Santa Catarina (Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão constante no Processo 5000022- 26.2021.8.21.0147, Evento 34, INQ19, Páginas 48 e 50), havendo autorização do Juízo de São Miguel do Oeste para o compartilhamento da prova. O caderno apreendido na cela do denunciado RODOLFO faz menção às dívidas e valores do tráfico de drogas e da organização ora objetos da presente denúncia, citando a sigla RS (Restinga Sêca) e, logo abaixo, os nomes dos denunciados BIN LADEN (PAULO SÉRGIO), ROSI (ROSELAINE MORAIS), SAPO (EDSON) e SUZANA, bem como expressões como PX, maconha, verde, pedra, dura, quais sejam gírias que indicam substâncias entorpecentes (Processo 5000022- 26.2021.8.21.0147, Evento 34, INQ19, Páginas 59/64). Ainda, foi apreendida uma Bíblia Sagrada, sendo que no seu interior havia anotações referentes ao número de telefone da denunciada THAIS (Processo 5000022-26.2021.8.21.0147, Evento 34, INQ19, Página 66/67). Ainda, tais elementos serviram de fundamento para a condenação de Rodolfo na presente ação. Eis o trecho da sentença neste ponto: Somando-se às interceptações, diversos documentos contendo anotações de dívidas e valores provenientes do tráfico e da organização foram apreendidos na cela do acusado quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão em operação realizada pelo GAECO São Miguel do Oeste, do Ministério Público do Estado de Santa Catarina (processo 5000022-26.2021.8.21.0147/RS, evento 34, DOC19, fls. 48 e 50): Não obstante, o período delimitado na denúncia em São Miguel do Oeste não abrangeu a data das buscas feitas na cela de Rodolfo. Inclusive os períodos são diversos nas ações penais. Em São Miguel do Oeste, o período foi assim descrito: "em data que será melhor esclarecida durante a instrução criminal, mas certo que, durante o ano de 2020"; e, em Restinga Seca, a denúncia estabeleceu o período "entre os meses de janeiro e agosto de 2021". O que se tem, então, não é um mesmo fato, mas um mesmo suspeito investigado, inicialmente, em São Miguel do Oeste e, após, durante um período concomitante inclusive, também investigado em Restinga Seca. A conclusão em ambas as investigações não foi a mesma, no entanto. Em São Miguel do Oeste foi identificada uma célula criminosa, liderada por Rodolfo, que agia de dentro do estabelecimento prisional, no tráfico de drogas no território gaúcho. Tal fato foi objeto de denúncia, tendo o Parquet optado pela imputação do crime de associação para o tráfico de drogas. Ainda, concluiu o Parquet que Rodolfo, junto com César, e outros não identificados integravam a facção criminosa Bala na Cara. Tal fato deu causa à imputação pelo crime de organização criminosa. Em Restinga Seca foi descoberto que Rodolfo agia, comandando, de dentro do estabelecimento prisional, uma célula criminosa com atuação no tráfico de drogas, homicídios e roubos. Os comparsas foram identificados e também denunciados, todos pelos crimes de organização criminosa e tráfico de drogas. Segundo a denúncia na ação penal de São Miguel do Oeste, Rodolfo e César "promoveram (fomentaram), constituíram (compuseram) e integraram (fizeram parte), pessoalmente, a organização criminosa Bala na Cara, associando-se entre si e com outras pessoas, de forma hierarquizada, estruturalmente ordenada pela divisão de tarefas, de modo permanente, com o fito de obterem, direta ou indiretamente, vantagens ilícitas mediante a prática habitual de infrações penais diversas - especialmente, vantagens patrimoniais com a narcotraficância -, todas voltadas aos interesses e ao fortalecimento da referida facção". Consta, ainda, que "na divisão de tarefas da organização, não foi possível identificar as funções desempenhadas pelos denunciados. Entretanto, não obstante a não identificação do "cargo" que ocupavam, se encontram à disposição da facção criminosa, integrando o grupo criminoso, ao menos desde os meses que passaram a ser investigados ou, em alguns casos, em datas pretéritas, conforme provas obtidas a partir de quebras telemáticas". Na denúncia da presente ação penal, a conduta imputada é a de promover, constituir, financiar e integrar, pessoalmente, ou por interposta pessoa, organização criminosa armada, voltada à prática de ilícitos penais, como tráfico de drogas, associação para o tráfico, roubo majorado e homicídios qualificados. Portanto, o fato específico de integrar a facção criminosa Bala na Cara, imputado na ação penal de São Miguel do Oeste, e objeto da alegação de litispendência, não foi a conduta específica então atribuída a Rodolfo em Restinga Seca. Naquela ação (São Miguel do Oeste), observa-se, inclusive, que a denúncia refere expressamente que "não foi possível identificar as funções desempenhadas pelos denunciados". Ainda, na presente ação penal, foram identificados todos integrantes do grupo, nenhum deles integrante da associação identificada em São Miguel do Oeste, exceto o réu César (que, naquela ação, foi denunciado somente pelo crime de organizaão criminosa). Também, embora nas duas investigações tenha sido constatada atuação no território gaúcho, foram identificadas cidades diferentes. Na presente ação: Rodolfo atuava em Restinga Seca, Faxinal do Soturno e Formigueiro e, na ação de São Miguel do Oeste, agia em Viamão, Capela de Santana e Santa Rosa. Neste contexto, na ação de São Miguel do Oeste, a conduta imputada é de inserção na facção Bala na Cara. A imputação é abrangente, inclusive sem identificar a função de Rodolfo, dentro da organização criminosa, na hierarquia da facção; na ação de Restinga Seca, a conduta imputada é a de integrar um grupo criminoso determinado, com todos os integrantes identificados, voltado para a prática de outros crimes além do tráfico de drogas, na condição de líder, somente feitas referência à facção Bala na Cara. Sobre a conduta de Rodolfo, assim constou na denúncia da presente ação: A organização era liderada pelo denunciado RODOLFO SILVA CHARÃO, quem detinha o comando de todos os demais denunciados, do interior da Penitenciária de Alta Segurança de Charqueadas, por telefone, toda a associação, conforme se depreende das conversas telefônicas interceptadas e exemplificativamente citadas ao longo da presente Denúncia. Em diálogo mantido com o codenunciado CHRISTIAN (Evento 34, INQ8, Página 18 e seguintes), RODOLFO analisa as dívidas relativas ao tráfico, inclusive do denunciado PAULO SÉRGIO, e refere para CHRISTIAN que agora ele e o Bilú (não identificado) ficarão no comando pois ele será transferido para um Presídio Federal. Portanto, a suposta inserção na facção criminosa Bala na Cara, conduta abrangente, fato pelo qual o réu foi denunciado por organização criminosa em São Miguel do Oeste/SC, consta apenas como referência nos fatos específicos narrados no processo de Restinga Seca. Assim, trata-se de distintas estruturas delitivas, diferentes integrantes, diversos locais e diferente contexto temporal. Não há falar em litispendência, portanto, razão pela qual rejeito a preliminar. .. A defesa de Rodolfo também alega litispendência em relação à ação nº 5000269-07.2021.8.21.014, que tramita na comarca de Restinga Seca, e trata do fato de ter o ora apelante, na liderança de uma associação criminosa, orquestrado um roubo. Refere que a organização, neste contexto, já era apurada nos autos nº 5000269-07.2021.8.21.0147, que tramitaram na mesma comarca inclusive, com ação ajuizada em 24/06/2021. A presente ação foi ajuizada posteriormente, em 01/10/2021. Em consequência, deve ser extinto o feito, no que tange à organização criminosa, em relação ao apelante Rodolfo. Sem razão a defesa. Segundo a denúncia na ação penal 5000269-07.2021.8.21.0147 Rodolfo e outros associaram-se para o fim de "planejar e executar crimes, dentre eles o delito de roubo", sendo-lhes imputado o crime de associação criminosa. Ainda, Rodolfo e os demais foram denunciados pelo crime de roubo. Consta na denúncia que Rodolfo na "liderança e comando da associação, na posição de líderes de cédula da facção bala na cara, gerindo e dando ordem aos demais, do interior do sistema prisional, por telefone, para que realizassem o roubo" praticado em 08 de junho de 2021, com emprego de arma de fogo, e que teve como vítimas Madalena Zimmer Rohde e Gilson Rohde,Treicyanne Silva da Rosa e Maria Inês Bitencourt. O período delimitado nas denúncias das ações penais em questão é diverso. Na primeira (associação criminosa), o momento do crime foi assim descrito: "em data inicial não plenamente estabelecida, mas certamente entre os dias 07 e 08 de junho de 2021" e, na presente ação (organização criminosa) segundo a denúncia, o crime foi praticado "entre os meses de janeiro e agosto de 2021" . Na primeira ação, foi imputada a conduta específica de associação para o fim de cometer o roubo praticado em 08 de junho de 2021, circunstância inclusive que levou à absolvição, conforme constou na sentença: .. Ambas investigações, embora referindo vínculo com a facção Bala na Cara, identificaram integrantes diversos, exceto o réu Rodolfo e o réu Christian, denunciados nos dois feitos. .. Não obstante, a conduta de organização criminosa imputada na presente ação, embora atribuído vínculo associativo entre Rodolfo e Christian, envolveu diferentes pessoas e não tratou da atuação somente em relação ao roubo antes referido, mas foram descritos outros delitos então identificados, o que levou à conclusão de que se tratava de uma "organização criminosa armada, voltada à prática de ilícitos penais, como tráfico de drogas, associação para o tráfico, roubo majorado e homicídios qualificados ". .. Portanto, embora a referência à facção "Bala na Cara" em ambas as ações, são distintas as estruturas delitivas. Trata-se de diferentes integrantes, diversos locais e diferente contexto temporal. Não há falar, assim, em litispendência, razão pela qual rejeito a preliminar. Sobre o tema, impende ressaltar que, no processo penal, a litispendência - pressuposto processual de validade objetivo extrínseco negativo ou impeditivo - configura-se quando ao mesmo acusado, em duas ou mais ações penais, forem imputadas a prática de condutas criminosas idênticas, ainda que se lhes confira qualificação jurídica diversa. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E CORRUPÇÃO PASSIVA. DUPLA PERSECUÇÃO PENAL. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. "A litispendência guarda relação com a ideia de que ninguém pode ser processado quando está pendente de julgamento um litígio com as mesmas partes (eadem personae), sobre os mesmos fatos (eadem res) e com a mesma pretensão (eadem petendi), que é expressa por antiga máxima latina, o ne bis in idem, atualmente compreendida, no âmbito criminal, como a proibição de dupla punição e de dupla persecução penal pelo mesmo fato criminoso .. " (RHC n. 82.754/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe 6/6/2018). 2. Na hipótese, como bem asseverado pelo Tribunal de origem, não há de se cogitar de violação ao princípio do ne bis in idem, uma vez que a imputação referente à participação em organização criminosa seria diversa da referente a da denúncia na Ação Penal n. 5002349-24.2019.4.04.7000. Isso, porque, "na imputação do FATO 1, a denúncia descreve que o denunciado integrou, de 2011 a 2018, uma organização criminosa que tinha por finalidade a prática de crimes contra a administração pública, estelionato, crimes contra a ordem tributária e lavagem dos recursos financeiros auferidos desses crimes, envolvendo a administração das seis concessionárias de pedágio do Anel de Integração do Paraná" (e-STJ fls. 272/273). Não há que se falar, portanto, em nenhuma flagrante ilegalidade passível de ser sanada por esta via. 3. Quanto ao pedido de reconhecimento da inépcia da incoativa, "na qual são narrados atos de lavagem para imputar condutas de corrupção, concretizando, assim, a situação de ilegalidade em prejuízo do Paciente" (e-STJ fls. 309/310), esta Casa não pode conhecer da questão, diante da falta de manifestação do Tribunal de origem sobre ela. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 116.861/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 24/8/2021.) Na hipótese, portanto, verifico não haver litispendência entre as ações penais, tampouco a ocorrência de dupla imputação pela mesma conduta, tendo em vista que, conforme observou a Corte a quo, as ações penais referem-se a crimes distintos, perpetrados em associação com agentes diversos. Com efeito, como exaustivamente fundamentado na decisão recorrida, não se verifica a indentidade de partes e fatos entre as ações que tramitaram perante as justiças gaúcha e catarinense, inclusive os delitos imputados ao recorrente nas duas ações são tipificados de modo diverso. Para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e acolher a pretensão absolutória, como requer a parte recorrente ao postular o reconhecimento da litispendência, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nessa linha: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DOS ARTS. 14 DA LEI N. 10.826/2003, 180, § 1º, DO CP E 2º, § 2º, DA LEI 12.850/2013. VIOLAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. LITISPENDÊNCIA, PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO, PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E FORMA QUALIFICADA DO DELITO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. NÚMERO DE AGENTES ENVOLVIDOS NA EMPREITADA CRIMINOSA E FUNÇÃO DO RECORRENTE NA ORGANIZAÇÃO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. BIS IN IDEM E INCOMPATIBILIDADE DO ART. 2º, § 2º, DA LEI N. 12.850/203 COM A IMPUTAÇÃO AUTÔNOMA DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. ART. 619. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento da RvCr n. 5563/DF, reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório, prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal (CPP), está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal. 2. No caso concreto, o prejuízo não ficou comprovado, porquanto a defesa pôde se manifestar sobre todo conjunto de provas em sede de alegações finais. 3. As questões relacionadas à litispendência, ao princípio da correlação, a ausência de provas para a condenação pelo crime de organização criminosa e da forma qualificada do crime de receptação não prescindem do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 4. O tamanho da organização criminosa constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base. 5. Na segunda fase da dosimetria, a sanção foi exasperada em 1/6, por ser o recorrente, comprovadamente, o responsável pelo comando da organização criminosa, o que está em conformidade com o art. 2º, § 3º, da Lei n. 10.850/2013. Precedente. 6. As teses de ocorrência de bis in idem na dosimetria e de incompatibilidade entre a causa de aumento do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013 com a imputação autônoma de infração ao Estatuto do desarmamento não foram debatidas pelas instâncias de origem, ressentindo-se o recurso especial, no ponto, do necessário prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ. 7. Não há violação do art. 619 do CPP, quando se verifica que o acórdão recorrido resolveu satisfatoriamente as questões deduzidas no processo. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.102.636/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) Por esses fundamentos, nos termos do art. 255, § 4º, II, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer e negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intime-se. EMENTA