RMS 58045 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por VOLNEI LUIS BERTUOL contra acórdãoproferido peloTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim ementado (e-STJ fls. 82/83): AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AMANDADO DE SEGURANÇA. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO DE DECISÃO QUEDEFIRIU QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INEXISTÊNCIA. IMPROVIMENTO. 1. O Magistrado de origem descreve os fatos objeto da ação penal, bem como refere que a medida de quebra de sigilo bancário postulada pelo Ministério Público seria a única disponível para confirmar-se o suposto oferecimento de vantagem indevida a servidora pública. 2. A medida, por outro lado, restou circunscrita a uma conta bancária determinada, a um período igualmente determinado, bem como a um documento específico. 3. Pautou-se, portanto, o Magistrado de origem, pelos critérios da necessidade (apuração de fato descrito na denúncia como crime), adequação (medida capaz de demonstrar a materialidade e autoria do fato) e proporcionalidade em sentido estrito (única medida disponível, e devidamente delimitada espacial e temporalmente, de sorte a não restringir o direito constitucional além do estritamente necessário). 4. Não há que se falar em inconstitucionalidade por afronta à presunção de inocência, pois a medida se deu no âmbito de ação penal, por iniciativa do Ministério Público. Ademais, nos termos do disposto no artigo 156, inciso II, do CPP é facultado ao Juiz, ainda que de ofício, determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. E nos termos do artigo 234, se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, sua juntada aos autos. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Compulsando os autos, verifica-se que o mandado de segurança impetrado na origem objetiva reconhecer a ilegalidade da determinação judicial queautorizoua quebra de sigilo bancário do ora recorrente. No Superior Tribunal de Justiça, o recorrentereiteraa alegação de ausência de fundamentação idônea para o deferimento da quebra do sigilo bancário, bem como em razão da extemporaneidade da medida. Aduz que o Juízo processante, "após encerrada a instrução de Processo Criminal e o prazo para o requerimento de diligências complementares (art. 402, CPP), pouco antes da apresentação das Alegações Finais pelo Ministério Público Federal e pelas partes, deferiu medida de quebra de sigilo bancário do ora recorrente de forma manifestamente ilícita .. e, em seguida, permitiu a juntada dos elementos coletados através de tal incidente aos autos da Ação Penal" (e-STJ fl. 95). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso em parecer assim ementado (e-STJ fl. 194): RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. MEDIDA CAUTELAR. DECISÃO QUE DETERMINOU A QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO DO ACUSADO. ALEGAÇÃO DE EXTEMPORANEIDADE DA MEDIDA E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECISÃO QUE A DETERMINOU. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO E, CASO CONHECIDO, DESPROVIDO. - Preliminarmente, convém destacar que as Turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte vêm reputando descabida a utilização do mandado de segurança como forma de impugnar decisões judiciais proferidas em medidas cautelares de natureza penal (sequestro de bens, intervenção judicial em pessoa jurídica, quebra de sigilo bancário etc.), ante a proibição de manejo do mandado de segurança como substituto recursal - óbices do art. 5º, II, da Lei n. 12.016/2009 e do enunciado n. 267 do STF: "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição". (RMS 44.807/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe 26/8/2016). - Conforme preconiza o art. 156, II do CPP é facultado ao magistrado, de ofício, determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. - Outrossim, verifica-se que as defesas não restaram prejudicadas, uma vez que lhes foi oportunizado prazo para a manifestação sobre os documentos referentes à quebra de sigilo bancário. - "De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, salvo nos casos expressos em lei, no processo penal admite-se a juntada de documentos posteriormente à instrução processual, em atenção ao que estabelece o artigo 231 do Código de Processo Penal, desde que assegurado o devido contraditório." - (AgRg no REsp 1543200/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015). - Parecer pelo não conhecimento do recurso em mandado de segurança. E, acaso conhecido, pelo seu desprovimento. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1º da Lei n. 12.016/2009 (repetindo a redação da Lei n. 1.533/1951), o mandado de segurança visa à proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Inicialmente, não há que se falar em extemporaneidade da juntada de extratos bancários e demicrofilmagem de cheque, uma vez que o Ministério Público pode apresentar novos documentos após a instrução processual, desde que submetida ao crivo do contraditório, como no caso. Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP NÃO CARACTERIZADA.CONEXÃO ENTRE PROCESSOS. INFRAÇÕES PRATICADAS EM CIRCUNSTÂNCIAS DIVERSAS DE TEMPO E LOCAL. AUSÊNCIA DE VÍNCULO. REEXAME DE PROVAS.SÚMULA 7/STJ. ELEMENTOS PROBATÓRIOS JUNTADOS PELO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO NA VÉSPERA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO IMPROVIDO. .. 3. Não há nulidade na juntada dos documentos apresentados pelo assistente de acusação, uma vez que o art. 231 do CPP estabelece que as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. 4. A lei processual penal em vigor adota o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual somente se declara a nulidade caso, alegada oportunamente, haja demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo à parte, o que não foi demonstrado na hipótese. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1901744/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 11/5/2021, DJe 14/5/2021.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. JUNTADA DE DOCUMENTOS NA AUDIÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. POSSIBILIDADE. ART. 231 DO CPC. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. OPERAÇÃO DÓLAR-CABO. EVASÃO DE DIVISAS. ARTIGO 22, PAR. ÚNICO, PRIMEIRA PARTE, DA LEI Nº 7.492/86.DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. TIPICIDADE CONFIGURADA. .. 2. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, salvo nos casos expressos em lei, no processo penal admite-se a juntada de documentos posteriormente à instrução processual, em atenção ao que estabelece o artigo 231 do Código de Processo Penal, desde que assegurado o devido contraditório. .. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1543200/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015.) Ademais, nos termos do art. 1º, § 4º, da Lei Complementar 105/2001, o afastamento do sigilo pode ser realizado em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, desde determinada por decisão judicial devidamente fundamentada em indícios da prática de infração penal eda necessidade da medida. In casu,conforme consignado pelo acórdão recorrido, o Juízo Federal de Carazinho/RSdeferiu pedido de quebra de sigilo bancário em decisão assim fundamentada (e-STJ fls. 77/79): Trata-se de pedido de afastamento de sigilo bancário, formulado pelo Ministério Público Federal. Em breve síntese, refere que se trata de ação penal proposta contra Adriano Francisco Follador, André LuisBarella, Edivar Szymanski, Ivan Dallapria, Juscemar José Brandalise,Maritania Filipetto Folador, Mauro Antônio Uriarte, Nadia Valduga Brandalise,VilsonSzymanski e Volnei Luis Bertuol em virtude da prática dos crimes capitulados no art. 90da Lei nº 8.666/93 e nos arts. 317, § 1º, e 333, parágrafo único, ambos do CP, relacionados ao procedimento licitatório Pregão Presencial nº 010/2010, promovido pelo município de Ronda Alta/RS. Destacou que o processo encontra-se em fase de instrução, ressaltando a necessidade/possibilidade de se confirmar o pagamento de vantagem indevida à servidora pública Nadia, consistente na entrega de um cheque no valor de R$ 2.000,00, emitido em02.09.2010 por Volnei Luis Bertuol, bem como o ressarcimento do valor por Adriano Francisco Follador, mediante depósito na conta de Volnei. Ressaltou ser indispensável a obtenção do extrato da conta bancária de Volnei junto à cooperativa Sicredi, relativo ao mês de setembro de 2010, bem como a microfilmagem do aludido cheque para fins de verificar a destinação que lhe foi dada. É o relato. Decido. Em jogo está o direito constitucional à intimidade - art. 5º, X, da Constituição Federal, considerando os dados ora buscados como tutelados pela intimidade, assim como o sigilo dos dados, preconizado pelo inciso XII, da Carta Magna. O sigilo telemático, sigilo telefônico e o sigilo financeiro, como os demais direitos e garantias individuais do sistema constitucional brasileiro, não detêm caráter absoluto, devendo ser interpretado à luz do princípio da razoabilidade. Assim, as garantias previstas no artigo 5º, inciso X, da Constituição da República, que interessam ao caso em exame, devem ceder ao interesse público, com vistas a evitar que o direito com assento constitucional sirva para escudar atividade ilícita, implicando em injustificável supremacia do interesse particular frente ao coletivo. Nessa perspectiva, o interesse público para o deslinde dos delitos que são objetos de investigação não pode ser obstado pela garantia constitucional da privacidade do indivíduo. É de se ver, portanto, que as garantias constitucionais em questão, inviolabilidade e intimidade de dados, merecem ceder em favor da instrução processual penal ora em curso. Neste ponto, basilar a lição traçada pelo eminente Ministro CELSO DE MELLO do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Segurança 23.452/RJ (DJ12.05.2000): (..) Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa- permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.(..) Firmada a possibilidade de quebra do sigilo, resta perquirir se as circunstâncias do caso em exame justificam a medida. No caso em apreço, tenho que resta evidenciada a absoluta necessidade de apuração dos fatos em detrimento do interesse individual do(s) investigado(s), já que tal prova não pode ser produzida por outros meios. Dito de outro jeito, não vejo possibilidade de se confirmar a autoria e materialidade dos crimes em tela senão pelo acesso aos dados protegidos. No bojo da ação penal, haure-se dos autos, que os corréus, supostamente, fraudaram o caráter competitivo do procedimento licitatório Pregão Presencial nº 010/2010, com o intuito de obter vantagem, decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Narra a denúncia que as empresas Dimerios Materiais Cirúrgicos Ltda., Centermedi Comercio de Produtos Hospitalares Ltda. e Diprolmedi Medicamentos Ltda. adjudicaram parte dos produtos do certame, tendo cada uma delas sido declarada vencedora em relação a alguns itens. Todavia, registrou o Ministério Público Federal que, apesar de defenderem interesses de empresas do ramo de distribuição de medicamentos e produtos médico-hospitalares, portanto supostamente concorrentes entre si, em verdade, os denunciados, responsáveis e/ou funcionários das empresas Dimerios, Centermedi e Diprolmedi, agiram em conluio e fraudaram o certame, simulando uma disputa, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação dos itens licitados, repartindo o que caberia a cada um. No que diz respeito à participação de Nadia Valduga Brandalise, servidora pública municipal, investida no cargo de pregoeira e presidente da comissão de licitação, supostamente teria solicitado e recebido vantagem indevida, consistente no valor de R$2.000,00, em razão da função que ocupava, especialmente relacionada ao Pregão Presencial nº 010/2010, o que teria sido extraído do diálogo entre Adriano Francisco Follador e Volnei Luis Bertuol, interceptado em 01/09/2010. No caso em apreço, após fazer uma ponderação entre o interesse público na instrução criminal e o direito de preservação de sigilo em relação a dados bancários, pautando-me por critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade, decido que, no caso concreto, a medida é legítima e não se constitui em arbitrária invasão de privacidade. Destarte, considerando que os dados atinentes a movimentações financeiras da conta nº187585 têm o condão de clarear as transações bancárias realizadas, plenamente possível e justificável a quebra do sigilo de dados no presente feito, possibilitando que o Ministério Público Federal busque as informações necessárias à instrução processual penal. Ante o exposto, DEFIRO A QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO a fim de que sejam apresentados dados da conta nº 187585, agência nº 0217, do Banco Sicredi, na cidade de Erechim, RS, de titularidade de Volnei Luis Bertuol, CPF nº 497.576.360-53a fim de que forneçam: (a) o extrato das movimentações efetuadas no mês de setembro/2010; e (b) a microfilmagem do cheque emitido no dia 02/09/2010, no valor de R$ 2.000,00. Da leitura do citado trecho, constata-se que, ao contrário do que alegaorecorrente, a medida foi decretada em decisão fundamentada adequadamenteno interesse dainvestigação da prática do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93 (fraude à licitação)e na indispensabilidade da medida, a qual seria o único meio de prova apto a confirmar o suposto pagamento de vantagem indevida à servidora municipal. Essa conclusão encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte quanto àvalidade da quebra de sigilo bancário quando determinada por decisão judicial devidamente fundamentada em indícios da prática de infração penal ena necessidade da medida, senão vejamos: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, CAPUT, VI, DA LEI N.9613/98. LAVAGEM OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES. 1) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1.1) PARADIGMA EM HABEAS CORPUS. 1.2) PARADIGMA DO MESMO TRIBUNAL. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 156, CAPUT, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP. COLHEITA DE PROVA DE OFÍCIO ADMITIDA. 2.1) QUEBRA DE SIGILO FISCAL JUSTIFICADA. 2.2) ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. 2.3) REQUISIÇÃO DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ART. 5º, II, DO CPP. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 399, § 2º, DO CPP. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ NÃO COMPROVADA. FÉRIAS DO TITULAR. 4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. Embora o juiz seja um órgão do Estado que deve atuar com imparcialidade, acima dos interesses das partes, o certo é que o próprio ordenamento jurídico vigente permite que, na busca da verdade real, ordene a produção de provas necessárias para a formação do seu livre convencimento, sem que tal procedimento implique qualquer ilegalidade. Inteligência do artigo 156, inciso II, do Código de Processo Penal. Doutrina. Jurisprudência (RHC 92.458/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2018). 2.1. A adoção das medidas excepcionais de quebra do sigilo bancário, fiscal e telefônico da agravante encontra amparo na presença de indícios da autoria e da prova da materialidade dos crimes imputados, além da demonstração de imprescindibilidade das medidas para fins de esclarecimento dos fatos, situação que não pode ser considerada violadora de direito líquido e certo capaz de ensejar a concessão da segurança (AgRg no RMS 43.701/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 27/3/2018). 2.2. No caso concreto, em que a quebra de sigilo ocorreu em outra ação penal, a apreciação de contexto fático eventualmente não analisado no acórdão recorrido também esbarra no óbice da Súmula n.7 do STJ. 2.3. O art. 5º, II, do CPP, que continua em vigor permite ao magistrado o encaminhamento de cópias para averiguação em inquérito policial. 3. O entendimento deste Tribunal Superior está no sentido do abrandamento do princípio da identidade física do juiz em casos de férias e outros afastamentos legais. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1205005/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/5/2021, DJe 31/5/2021.) PROCESSO PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL. ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO FUNDAMENTADA. NECESSIDADE EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO DE CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. "A adoção das medidas excepcionais de quebra do sigilo bancário e fiscal do recorrente encontra amparo na presença de indícios da autoria e de prova da materialidade dos crimes imputados, além da demonstração de imprescindibilidade das medidas para o aprofundamento das investigações e esclarecimento dos fatos, situação que não pode, em princípio, ser considerada violadora de direito líquido e certo dos investigados." (RMS 55.691/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 22/08/2018). 2. No caso em exame, tal como pontuado pelo TRF da 3ª Região, a medida decretada apresenta suficiente motivação, sendo certo que o magistrado processante demonstrou a necessidade da determinação, haja vista o enorme prejuízo ao erário em pauta, superior a vinte milhões de reais, bem como a gravidade dos fatos mencionados na denúncia. 3. Hipótese em que os recorrentes foram denunciados, juntamente com outros 12 corréus, por, em tese, integrarem organização criminosa voltada à prática de crimes envolvendo as obras do Complexo Viário do Rio Baquirivu, em Guarulhos-SP, consistente no superfaturamento, além de outras irregularidades, tanto no processo de licitação quanto na execução do contrato, que, segundo auditoria do TCU, causou um prejuízo de mais de 20 milhões de reais aos cofres públicos federais e municipais. Nesse senda, o Parquet Federal vislumbrou a urgência de pleitear a quebra do sigilo bancário e fiscal, "por ser medida imprescindível para colher elementos suplementares no âmbito da denúncia ora oferecida, especialmente para se ter ideia das consequências (prejuízo financeiro e social) da atividade da organização criminosa ora denunciada (..)", razões bem esmiuçadas na cota encaminhada juntamente à exordial acusatória. 4. A decisão que determinou a quebra do sigilo bancário está devidamente fundamentada, sendo a referida ordem judicial calcada em elementos fáticos devidamente justificados na instância ordinária para a continuidade das investigações envolvendo crimes contra Administração Pública com prejuízo milionário em apuração. 5. Recurso em mandado de segurança não provido. (RMS 46.863/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 1º/10/2019, DJe 7/10/2019.) Com base nessas considerações, impõe-se concluir que não se encontra configurado o direito líquido e certo do recorrente, motivo pelo qual não merece reforma o acórdão recorrido. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se.