HC 907584 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 20/08/2024 a 26/08/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Ribeiro Dantas. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA CLANDESTINA. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA POR ALEGADA DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA ADEQUADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A alegação de ilicitude da prova não foi objeto de exame pelo Tribunal de origem, razão pela qual esta Corte não pode apreciá-la sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 2.A alegação de cerceamento de defesa, de igual modo, não merece prosperar, pois, na hipótese dos autos, não há que se falar em ausência de defesa técnica, sendo certo que deficiência de defesa não enseja, por si só, nulidade. Precedentes. 3. Dosimetria da pena adequada. Ausência de ilegalidade ou teratologia na decisão do Tribunal de origem a autorizar a concessão da ordem, de ofício. 4. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por FERNANDO DE SOUZA FILHO contra decisão de minha Relatoria que não conheceu do habeas corpus substitutivo (e-STJ fls. 564/566) A defesa requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento de seu recurso (e-STJ fls. 569/572). O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões requerendo o conhecimento e o não provimento do agravo (e-STJ fls. 578/583). É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA CLANDESTINA. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA POR ALEGADA DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA ADEQUADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A alegação de ilicitude da prova não foi objeto de exame pelo Tribunal de origem, razão pela qual esta Corte não pode apreciá-la sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 2.A alegação de cerceamento de defesa, de igual modo, não merece prosperar, pois, na hipótese dos autos, não há que se falar em ausência de defesa técnica, sendo certo que deficiência de defesa não enseja, por si só, nulidade. Precedentes. 3. Dosimetria da pena adequada. Ausência de ilegalidade ou teratologia na decisão do Tribunal de origem a autorizar a concessão da ordem, de ofício. 4. Agravo regimental não provido. VOTO O agravo regimental é tempestivo e indicou os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual deve ser conhecido. No entanto, não verifico elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos (e- STJ fls. 564/566): "(..) A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal (..) Analisando-se o conteúdo da documentação trazida a esta instância, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024. Nesse sentido, certo é que "(..) 5. "A alegação de deficiência da defesa deve vir acompanhada de prova de inércia ou desídia do defensor, causadora de prejuízo concreto à regular defesa do réu" (RHC 39.788/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 25/2/2015), o que não restou demonstrado na hipótese em apreço. 6. No caso em exame, não há falar em nulidade processual por deficiência de defesa técnica quando o defensor atuou em todas as fases do processo originário, participando da audiência e oferecendo alegações finais, nas quais pleiteou a absolvição, interpôs apelação, todas as condutas válidas de exercício e de opções da defesa técnica. (..)" (HC 271255 / SP, RELATOR Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 01/06/2017, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 09/06/2017). De fato, atuante a defesa técnica, o insucesso da tese defensiva ou estratégia processual não representa nulidade processual por deficiência de defesa. Por fim, a questão relativa à ilicitude da prova não foi debatida na instância de origem, a evidenciar que seu conhecimento representa indevida supressão de instância (..)". Grifos acrescidos. Com efeito, na hipótese em tela, além de ter sido impetrado habeas corpus substitutivo de recurso próprio, bem como não ter sido conhecida pelo Tribunal de origem a matéria relativa à alegada ilicitude das provas, circunstâncias que, a toda evidência, impedem o conhecimento do writ por esta Corte, reforço que não se constata qualquer flagrante ilegalidade ou teratologia na decisão de origem capaz de autorizar a concessão da ordem, de ofício. Dito mais claramente, quanto à alegada nulidade por cerceamento de defesa, o Tribunal a quo decidiu em perfeita conformidade com esta Corte, senão veja-se os seguinte trechos do acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região e, posteriormente, posicionamento deste STJ: "(..) As preliminares ao mérito devem ser rejeitadas. A primeira delas por estar consolidado, no âmbito dos Tribunais Superiores, o entendimento de que somente a falta de defesa constitui nulidade absoluta da ação penal. Eventual tese de insuficiência de defesa, a fim de que seja entendida como apta a macular a prestação jurisdicional,deve ser acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, tratando-se, pois, de nulidade relativa, nos termos do Enunciado da Súmula nº 523 do STF: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". No caso, verifica-se que embora a peça de defesa prévia tenha sido sucinta, o advogado dativo atuouefetivamente ao longo da instrução criminal e acompanhou o réu durante seu interrogatório judicial, não tendo sido demonstrada a ocorrência de efetivo prejuízo para este. Cabe apontar ainda que o Superior Tribunal de Justiça, há alguns anos, entendeu que "não se mostra possível declarar a nulidade do processo em virtude da atual Defesa do Apenado discordar da estratégia defensiva adotada pelo causídico que defendia o réu à época do oferecimento das alegações finais" (HC 264.981/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 25/03/2014, DJe31/03/2014). (..)"(e-STJ fl. 220).Grifos acrescidos. ne HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE FALTA DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 523/STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. 1. De acordo com o entendimento consolidado na Súmula 523/STF, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu. 2. Na hipótese dos autos, o acusado foi assistido por advogada em todos os atos processuais. A causídica apresentou resposta à acusação, optando por se manifestar apenas nas alegações finais. Com efeito, a estratégia utilizada pela patrona não se caracteriza como falta de defesa. 3. Convém ressaltar que, tendo o patrono anterior atuado satisfatoriamente em todas as fases processuais dentro da autonomia que lhe é conferida pela Lei n. 8.906/1994, não configura ausência ou deficiência na defesa técnica o fato de os novos advogados não concordarem posteriormente com a linha defensiva adotada àquela época pelo seu antecessor (HC n. 494.401/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/8/2019). 4. O prejuízo não pode ser presumido em razão apenas da prolação de sentença condenatória, mas deve ser demonstrado de modo efetivo. Precedentes do STJ. 5. Ordem denegada. (HC n. 674.475/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 18/4/2024.). Grifos acrescidos. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACESSO A DISPOSITIVO TELEMÁTICO. CONCORDÂNCIA DA PARTE INVESTIGADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. DECISÃO QUE SE SUSTENTA EM ELEMENTOS INDEPENDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. Embora protegidos pela cláusula constitucional de tutela individual da intimidade (art. 5º, inciso X da Constituição Federal), os dados armazenados em aparelhos celulares podem ser acessados pelas autoridades públicas nas hipóteses em que a diligência for devidamente consentida previamente pelo proprietário. 2. Controvertido o alegado consentimento, o ônus da prova acerca de seu desembaraço é da acusação. (AgRg no HC n. 774.349/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.) 3. Hipótese em que a autorização de acesso ao conteúdo do celular fora dada pelo coinvestigado na presença de advogado. 4. Atuante a defesa técnica em favor do acusado, o insucesso da tese defensiva ou a estratégia processual adotada não representa nulidade processual por deficiência de defesa. 5. Mesmo que assim não fosse, o compulsar das razões invocadas na instância de origem indica que os indícios de autoria e materialidade em relação ao paciente não são colhidos exclusivamente da árvore tida por envenenada. 6. Ao agravante se impõe o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada. Neste agravo regimental, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidirem os fundamentos da decisão agravada, o que atrai ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte e inviabiliza o conhecimento do agravo. Precedentes. 7. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 741.432/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024.). Grifos acrescidos. Por fim, no que tange à dosimet ria da pena, nota-se que a fundamentação lançada pelo Tribunal de origem está adequada e em atenção à jurisprudência desta Corte. Vale conferir o seguinte trecho do acórdão: "(..) No tocante à dosimetria da pena, é consabido que os maus antecedentes referem-se ao histórico criminal do réu, ao passo que a reincidência se refere à prática de um novo delito, por parte de um indivíduo já condenado anteriormente. Isso tendo sido dito, considerando que a Folha de Antecedentes Criminais do réu registra duas condenações anteriores, ambas pela prática do crime do artigo 183, da Lei nº 9.472/97, uma delas com trânsito em julgado ocorrida em 30/11/2013, e outra na qual ele foi condenado definitivamente em 30/07/2020, em razão de delito praticado em 30/08/2016, não existe óbice ao fato de se considerar a primeira como maus antecedentes, na fase inicial da dosimetria da pena, e a segunda como reincidência, na segunda etapa do cálculo da pena, mormente porque a decisão do Tema nº 150 pelo Supremo Tribunal Federal (citada na sentença condenatória) ocorreu em novembro de 2020, ou seja, posteriormente às decisões da 2ª Turma daquela Excelsa Corte, datadas de 2017,mencionadas pela defesa do réu em seu recurso. Diz o tema 150 da repercussão geral: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". No tocante ao regime inicial de cumprimento da pena (semiaberto) não há reparo a ser feito,permanecendo vedada a possibilidade de substituição da pena corporal por restritivas de direitos. O apelante também não faz jus à suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77 do Código Penal, não só porque a pena privativa à qual foi condenado permaneceu no patamar de 02 (dois) anos e 03 (três)meses de detenção, superior, portanto, ao limite máximo de 02 (dois) anos do sursis, mas também devido ao fato deser - como visto acima - reincidente em crime doloso. Já o pedido de prisão domiciliar deverá ser formulado perante o Juízo da Execução Penal, nos moldesdo artigo 117 e incisos, da Lei nº 7.210/84 (..)". Grifos acrescidos. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.