AREsp 2712778 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Viação Raposo Tavares Ltda. contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 699): APELAÇÃO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONTRATO DE CONCESSÃO - OBJETIVO DE AUMENTO DE TARIFA - ALEGAÇÃO DE DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO - PLEITO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - ALUSÃO DA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E ELEMENTOS NECESSÁRIOS - FATO OCORRENTE - PERÍODO DA PANDEMIA COVID-19 - RETARDAMENTO DAS PROVIDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS - NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL PARA APURAÇÃO DOS EFEITOS ECONÔMICOS FINANCEIROS PARA APURAÇÃO DO ALEGADO DANO ECONÔMICO-FINANCEIRO - AUSÊNCIA DE INTERESSE PELA DEMANDANTE. Sentença de Improcedência mantida. Recurso negado. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 714/718). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos seguintes dispositivos legais: (I) 141, 489, § 1º, I e IV, 492, e 1.022, I, II, e parágrafo único, II, do CPC, na medida em que o acórdão impugnado apresentou omissões não supridas, bem como por "a ausência de esclarecimentos sobre o desprovimento do apelo recursal invocado no desinteresse pela dilação probatória, extrapolando a fundamentação da r. sentença proferida pelo juízo singular e decidir o mérito além dos limites propostos no Recurso de Apelação" (fl. 729); (II) 9º, § 9º, da Lei n. 12.587/2012, "ao negar a obrigatoriedade do reajuste da tarifa de remuneração pelo Poder Concedente segundo as regras estabelecidas no Contrato de Concessão, a qual, vale dizer, não se confunde com a tarifa pública cobrada dos usuários, pois aquela também abarca outras fontes de custeio, em especial os subsídios orçamentários para cobrir eventual déficit originado dessa diferença" (fls. 731/732); (III) 884 do CC, pois "a ausência de reajuste da tarifa de remuneração, sem qualquer autorização legal, retém de forma indevida a remuneração da Recorrente, o que tem o condão de configurar o enriquecimento sem causa do Recorrido" (fl. 733); (IV) 65, I, § 6º, da Lei n. 8.666/1993, aduzindo que "o próprio poder de alteração unilateral dos contratos administrativos pela Administração Pública é relativo, conquanto imperiosa a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da avença" (fl. 733); (V) 20 da LINDB, "porquanto o Recorrido quedou-se inerte e deixou de proferir qualquer decisão técnica ou motivada acerca dos pedidos de reajuste tarifário formulados pela Recorrente, desconsiderando-se, pois, as suas consequências práticas, inclusive a ausência de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão" (fl. 734). Foram ofertadas contrarrazões às fls. 785/792. É O RELATÓRIO. PASSO À FUNDAMENTAÇÃO. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa aos arts. 141, 489, § 1º, I e IV, 492, e 1.022, I, II, e parágrafo único, II, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Quanto ao mais, nota-se que a Corte a quo solucionou a querela acerca do valor adequado da tarifa pelo serviço de transporte coletivo de passageiros no Município de Cotia, nestes termos (fls. 700/704): A decisão recorrida concluiu pela improcedência da demanda, o que ensejou a apelação da autora, a qual reporta a instauração de processo administrativo para apurar valor adequado da tarifa. A apelação argumenta, a respeito da tarifa, de que será objeto anual do processo administrativo, valendo-se da indicação de reajuste, conteúdo este que exige relação a respeito do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Paralelamente a isto, verifica-se da previsão contida na cláusula XVI, a respeito da revisão tarifária, a qual dispõe que o concedente "procederá à revisão do valor da TARIFA a cada 3 (três) anos, alterando-o para mais ou para menos, considerando eventuais alterações na estrutura de custos, ou de mercado, o compartilhamento de ganhos, e os estímulos à eficiência e à modicidade tarifária". Pelo que consta dos autos que o efetivo pedido de revisão da tarifa se deu ao final de dezembro de 2019, coincidentemente com o início da pandemia do denominado COVID-19, que resultou em forçoso isolamento social. A partir deste acontecimento, resultou necessidade de providências e medidas suspendendo movimento público e seus efeitos, de molde a interferir com o regular andamento também administrativo, interferindo na administração pública, sendo pertinente a ressalva consignada na sentença: "Atente-se que o respectivo atraso, inerente ao estado de calamidade pública, não pode ser interpretado como voluntária inércia do poder público municipal, na medida em que decorre de fatos que não pode ser controlado, em especial, os efeitos da pandemia e políticas de isolamento que ensejam, inclusive, a possibilidade de reconhecimento da excludente de responsabilidade consistente em caso fortuito e força maior. "No mais, alega a requerida que a autora não teria instruído adequadamente seu pedido de reajuste/revisão da tarifa de remuneração na medida em que deixou de apresentar os documentos que demonstrem os impactos diretos e indiretos nos custos operacionais ligados ao contrato de concessão de prestação e exploração do serviço público de transporte coletivo de passageiros do município de Cotia, e das receitas decorrentes da exploração de serviço (fl. 331, primeiro parágrafo)". O constante da Cláusula Supra referida, ao estabelecer da necessidade de "alterações da estrutura de custos ou de mercado, o compartilhamento de ganhos, e os estímulos à eficiência e à modicidade tarifária", devido ao inconveniente período da pandemia, implicou forçoso retardo e incompleta formalização de requisitos e documentos a ensejar o regular procedimento administrativo. A peça recursal, em que pese o esforço para caracterizar o atendimento contido na inicial, não considerou os inconvenientes reportados, os quais superaram os interesses negociais. Apesar desta situação, a partir do final de 2019, verifica-se que o apelante, após formalizado o procedimento administrativo, "instaurou processo administrativo para apura o valor ideal da tarifa, sendo devidamente realizado o reajuste pleiteado, conforme previsto no Edital e Contrato (fls. 259/266)", mas se mostra a parte insatisfeita com o reajuste pedido (fl.655). A apelante deixou de considerar que "o ato ora combatido se insere na competência discricionária da Administração Pública, sob o enfoque da conveniência e oportunidade do interesse público, analisando a melhor forma de manter o equilíbrio econômico-financeiro contratual, enquanto busca garantir a igualdade entre os usuários" (Ap.n.1003999-98.2022.8.26.0348, Rel. Des. Magalhães Coelho, j.05.06.2023). Ainda na sequência dos termos do apelo, não denota ocorrência do apelante indicar a data de reajuste anterior para efetivação do atual, considerando que estava em princípio do período pandêmico, cujo período gerou incertezas em várias áreas de atividade. Paralelamente, vale salientar do desinteresse da parte apelante no que respeita a dispensa de prova por parte da demandante (fl.360), quando é necessária e pertinente tal dilação probatória, consoante fundamentada jurisprudência ao ressaltar que "sem a realização de prova pericial para apuração de eventual desequilíbrio econômico-financeiro no contrato administrativo de concessão de serviço público municipal de transporte coletivo urbano de passageiros por ônibus"(Ap.n. 1001917-37.2016.8.26.0435, Rel. Des. Carlos Von Adamek, j.14.06.2018). Ainda a respeito das providências que embasam o pedido da apelante, bem como da indispensável demonstração de elementos informativos inerentes à prova técnica, enseja destacar que "não se pode imputar responsabilidade alguma ao ente municipal pelos prejuízos aventados até antes da pandemia, pois não era possível mensurar com exatidão quantos passageiros se utilizaram mês a mês do transporte público coletivo, considerando os que pagam as tarifas cheia, meia tarifa (estudantes e pessoas com deficiência) e os pagantes (idosos acima de 65 anos), lembrando que o contrato estabelecia a possibilidade de a concessionária explorar fontes alternativas, acessórias e complementares de receita e empreendimentos associados a concessão, como contratos de publicidade e demais atividades que não comprometam a segurança da operação e os padrões de qualidade do serviço concedido" (Ap. n.1009763-39.2021.8.26.0077, Rel. Des. Sousa Nery, j.07.07.2023). Destarte, prevalece a r. sentença que, inclusive, ressaltou da "negligência da própria requerente" (fl.625), no sentido de inviabilidade de exigir do Município demandado o cumprimento integral do pleiteado na inicial. Por certo, a partir da normalização das atividades comerciais, a conclusão do procedimento administrativo já iniciado terá sua conclusão regular. Diante desse contexto, a alteração das premissas adotadas pela instância ordinária, tal como colocada a questão nas razões recursais, de modo a reconhecer o direito ao reajuste tarifário, quando ainda em andamento processo administrativo para apuração do valor adequado, demandaria, além da simples interpretação das cláusulas contratuais, nova incursão no acervo fático-probatório existente dos autos, relacionado ao impacto d a pandemia de covid-19, providências vedadas em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ. Nesse passo: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ALEGADA NECESSIDADE DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DO CONTRATO E DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULAS 5 E 7/STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 374 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, MOB - Mobilidade em Transportes ajuizou ação em desfavor do Município de Porto Alegre, objetivando a recomposição de equação econômico-financeira relativa a contrato de prestação de transporte público de passageiros celebrado com o réu. O Juízo de 1º Grau julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, por considerar a perda superveniente do seu objeto. O Tribunal de origem, por sua vez, deu parcial provimento à Apelação do autor, para afastar a perda de objeto da lide, e, por conseguinte, julgou improcedente o pedido autoral. III. O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos contratuais e fáticos dos autos, consignou, inicialmente, que, "se, desde a tarifa inicial de R$ 3,46 até o início da execução dos "novos contratos, houve considerável período, justificando reajuste para R$ 3,75, óbvia a necessidade de participação do Conselho, pois não se trata de preço definido na licitação, e sim de reajuste do preço nela definido e - atente-se -, não por mera atualização monetária como às vezes acontece e é pactuado, mas com base em fatos supervenientes, quais sejam a majoração salarial dos rodoviários e a elevação do preço do combustível". Assim, não se reconheceu a procedência do pedido, na medida em que, "se o Município cometeu erro ao não submeter ao Conselho a elevação de R$ 0,46 para R$ 3,75, não há dúvida de que as empresas consorciadas dele tinham ciência e com ele compactuaram, haja vista a Cláusula Décima (DO REAJUSTE TARIFÁRIO) dos contratos, cujo item 10.6 diz: "O processo de reajuste tarifário será submetido à apreciação do Conselho Municipal dos Transportes Urbanos - COMTU"". Considerou, ainda, que "a inicial, afirma ser "discutível" (sic) a necessidade de suscitar prévia manifestação do COMTU (fl. 6, item 1.13). Portanto, não podem de qualquer modo tirar proveito de um procedimento eivado, de cuja eiva tinham ciência e chegam a defendê-la". IV. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo, no sentido da impossibilidade do reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa aos comandos inscritos nas Súmulas 5 e 7 desta Corte. Precedentes do STJ. V. Não tendo o acórdão hostilizado expendido juízo de valor sobre o art. 374 do CPC/015, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento - requisito viabilizador da abertura desta instância especial -, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.524.200/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 11/2/2020.) ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se à parte recorrente o pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 20% (vinte por cento) do valor a esse título já fixado no processo (art. 85, § 11, do CPC). Publique-se. EMENTA