REsp 1889798 - ACORDAO

EMENTA RECURSOS ESPECIAIS. RECEPTAÇÃO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. ADITAMENTO À DENÚNCIA. MUTATIO LIBELI. DENÚNCIA POR FATO NOVO. INCIDÊNCIA DO ART. 16 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SÚMULA 269/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. O art. 384, caput, do Código de Processo Penal, após a modificação inserida pela Lei 11.719/2008, determina que, "Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente". 2. Na vigência do dispositivo, a princípio, não se mostra correta a provocação do juiz para que o Ministério Público proceda ao aditamento à denúncia. 3. Não há nulidade a ser reconhecível, de ofício, porque inexiste prejuízo à defesa, mormente porque, provocado, o Ministério Público procedeu ao aditamento, e a questão não foi aventada pela defesa, tampouco discutida no acórdão recorrido. 4. A controvérsia recursal refere-se a definir se, em face de ter o juízo sentenciante procedido à mutatio libeli, determinando ao Ministério Público o aditamento à denúncia para incluir a prática de receptação, e não de furto como constou da primeira peça acusatória, faria jus o recorrente à incidência de causa de diminuição da pena do arrependimento posterior. 5. Dispõe o art. 16 do Código Penal que, "Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços". 6. Havendo nova definição jurídica do fato, determinando o juiz de primeiro grau ao órgão acusatório o aditamento para fazer constar a imputação de crime de receptação, e não de furto qualificado, deve o aditamento ser considerado nova denúncia, assim merecendo o réu a incidência do favor legal. 7. "O aditamento à denúncia é apto a interromper o prazo da prescrição apenas quando, por esse meio, são apresentados argumentos que denotam significativa modificação fática" (REsp 1794147/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019). 8. A desconstituição das premissas fáticas assentadas no acórdão recorrido para fins de se absolver os recorridos da prática de furto qualificado encontra óbice na Súmula 7/STJ. 9. A despeito da fixação da pena privativa em patamar não superior a 4 quatro anos de reclusão, uma vez constatada a reincidência do paciente concomitantemente com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, inaplicável o disposto na Súmula 269 desta Corte Superior. 10. Recurso especial de WANDREZITO MOURA FERREIRA provido e Recursos especiais de RONALDO DE NOVAES FERREIRA, JOSE EUDO FERREIRA DA SILVA e ROBERIO JOSE MARINHO improvidos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, dar provimento ao recurso especial de WANDREZITO MOURA FERREIRA, e negar provimento aos recursos especiais de RONALDO DE NOVAES FERREIRA, JOSE EUDO FERREIRA DA SILVA e ROBERIO JOSE MARINHO, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO(Relator): Trata-se de recursos especiais interpostos em face de acórdão assim ementado: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. POR TRÊS VEZES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO EM FACE DA AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL E DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO. CONDUTA SOCIAL. PERSONALIDADE. VALORADO NEGATIVAMENTE. DECOTE. NOVO ENTENDIMENTO DA 3a SEÇÃO DO STJ. PENA-BASE E PENA PECUNIÁRIA REDIMENSIONADAS. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MULTIRREINCIDÊNCIA. NÃO COMPENSAÇÃO INTEGRAL. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. RESTITUIÇÃO DOS BENS APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Comprovadas, pelo conjunto probatório, a autoria e a materialidade do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas, a condenação é medida que se impõe. 2. Para o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo, no crime de furto, é imprescindível a existência de laudo pericial, a fim de comprovar o arrombamento, haja vista tratar-se de crime que deixa vestígios. Precedentes do STJ. 3. Excluído o rompimento de obstáculo, afasta-se a valoração negativa das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria baseada nesta qualificadora, com a consequente readequação da pena. 4. O fato de o réu agir com desprezo pelo bem jurídico protegido pela norma é ínsito ao crime de furto, razão pela qual mostra-se inidôneo para avaliar de forma negativa o vetor culpabilidade 5. Havendo pluralidade de condenações transitadas em julgados, é plenamente viável a destinação de algumas delas, na primeira fase de fixação da pena, para a avaliação dos antecedentes, sem violação ao princípio do ne bis in idem. 6. A 3a Seção do STJ definiu, em julgamento de Embargos de Divergência (EAREsp nº 1311636/MS), que as condenações criminais, transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência, somente podem ser consideradas, na primeira fase da dosimetria da pena, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar os vetores personalidade ou conduta social do agente. 7. Não se opera a compensação plena entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência quando o réu for multirreincidente. 8. Para a caracterização do arrependimento posterior, deve haver a reparação integral do dano ou a restituição da coisa por ato voluntário do agente, em momento anterior ao recebimento da denúncia ou queixa, o que não se verifica no caso específico dos autos. O aditamento da denúncia, com o conseqüente recebimento da peça ministerial, não autoriza o reconhecimento do arrependimento posterior, se a restituição dos objetos ocorreu após o recebimento da denúncia originária. 9. Apelações criminais conhecidas e parcialmente providas. A defesa de WANDREZITO MOURA FERREIRA, nas razões do especial, aponta violação do art. 16 do CP. Sustenta que deve ser reconhecido o instituto do arrependimento posterior, cujo marco a ser considerado é o recebimento do aditamento à denúncia, e não o recebimento da denúncia. Destaca que, na conduta do recorrente ainda está configurada a voluntariedade da restituição que atende à ratio legis, pois não foi exercida qualquer coação sobre a sua vontade em devolver o que havia adquirido. Requer, assim, o provimento do recurso especial, a fim de que incida, em seu grau máximo, a causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do CP. Por sua vez, a defesa de ROBÉRIO JOSÉ MARINHO, JOSÉ EUDO FERREIRA SA SILVA e RONALDO DE NOVAES FERREIRA aponta violação dos arts. 156; 386, VII, ambos do CPP; 33, § 2º e 3º e 59, ambos do CP. Alega que o conteúdo dos autos é claro e inequívoco na ausência de provas da autoria quanto à imputação do 3º FURTO ao RECORRENTE ROBÉRIO, e quanto ao 1º e 3º FURTOS aos RECORRENTES JOSÉ EUDO e RONALDO. Acrescenta que indevidamente fundamentado, com base na reincidência, o regime fechado para cumprimento da pena por JOSÉ EUDO e RONALDO. Requer, assim, o provimento do recurso especial, a fim de que sejam absolvidos JOSÉ EUDO e RONALDO da prática descrita na denúncia como 1º e 3º e ROBÉRIO JOSÉ daquela descrita como 3º furto. Subsidiariamente, quanto a JOSÉ EUDO e RONALDO, seja fixado regime menos gravoso para o cumprimento da pena. Apresentadas contrarrazões, manifestou-se o Ministério Público Federal às fls. 1.719-1.734. Os recursos especiais não foram admitidos na origem, o que ensejou a interposição pela defesa de agravos. À fl. 1.736, diante das razões apresentadas, determinei a conversão dos agravos em recursos especiais. É o relatório. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO(Relator): Passo, inicialmente, à apreciação do recurso especial interposto por WANDREZITO MOURA FERREIRA, em que se busca a incidência da causa de diminuição da pena do art. 16 do Código Penal. O recorrente foi denunciado, juntamente com outros 6 réus, por furto qualificado e associação criminosa, pelos seguintes fatos assim narrados na denúncia (fls. 8-13): Em data que não se pode precisar, mas, com certeza, entre março e maio de 2017, em Brasília-DF, os denunciados, com vontade livre e consciente, uniram e associaram-se, de forma permanente e articulada, com o fim de cometer crimes de furto durante o período noturno, em clubes localizados no Setor de Cubes. A conduta consistia inicialmente em escolher o clube a ser furtado e, após se dirigirem ao local escolhido, um dos autores posicionava o veículo nos fundos do clube, de modo que ficasse em ponto não abrangido por câmeras de segurança, enquanto os outros, mediante rompimento de obstáculo - corte de cercas de clubes vizinhos e arrombamentos de portas -, adentravam o local e subtraiam objetos de vultoso valor. Em seguida, transportavam objetos subtraídos nos veículos de WANDREZITO, ROBÉRIO ou KELVE. Os denunciados, principalmente RONALDO, também tinham por missão na associação criminosa ocultar os bens, em proveito próprio e da associação e, depois, vender os objetos subtraídos. Com o fim de identificar os integrantes da associação criminosa foi deflagrada a "Operação Ventum", sendo que a atuação do bando foi captada e comprovada pelas declarações de familiares dos imputados, confissão do acusado WILLIAMS (fls. 379/380) e pelas medidas cautelares deferidas por este juízo nos autos nº 2017.01.1.029771-5, o que possibilitou a confirmação da ligação entre os denunciados e a localização e apreensão de diversos bens furtados em suas residências. Alguns dos objetos furtados dos clubes foram apreendidos na residência de RONALDO (auto de apreensão e apresentação nº 140/2017- DRF - fls. 28/28-v do IP) e na residência de KELVE (auto de apresentação nº 141/2017, f. 304). No curso das diligências foi descoberto que os furtos noturnos a clubes de Brasília vinham ocorrendo desde de março de 2017, com a existência de inúmeras ocorrências semelhantes ao casos em apreço, registradas nas delegacias do Distrito Federal, tais como as de nº 4.060/17 - la DP (Arena Futebol CLube), nº 5.746/17 - la DP (Clube Olímpico Assefaz), nº 5.845/17 - la DP (Fundação de Rotarianos), nº 70/17 - DRF (Clube Coat, e as de nº 5.935/17 (1º furto) e 64/17 (2º furto) e nº 65/17 - DRF (3º furto) referentes aos fatos descritos nesta ação penal. Ressalta-se também que em todos os clubes-vítimas foram coletadas amostras de padrões digitais de alguns dos denunciados, conforme informa o relatório policial de fls. 69/79 do IP. 1º FURTO (Ocorrência Policial nº 5935/2017, fls. 05/07 do IP) Entre o dia 08/05/2017 e 09/05/2017, entre 19h e 07h, durante o período noturno, no galpão da Escola de Velas "katanka", localizada na sede do Clube das Nações, SCES, Lote 14, Setor de Clubes Esportivos Sul, Brasília -DF, os denunciados ROBÉRIO JOSÉ, JOSÉ EUDO, KELVE DAVID, RONALDO, WANDREZITO e DANIEL, previamente combinados e em unidade de desígnios, com vontade livre e consciente, subtraíram, para si e para a organização, por meio de arrombamento, 02 (dois) computadores Dell completos, 01 (um) compressor de ar, 01 (um) motor de popa 25HP Yamaha, 01 (um) motor de popa 40 HP Mercury, 02 (dois) fornos microondas, roupas e bebidas da lanchonete, 02 (duas) bicicletas, marca specialized, e 01 (uma) bicicleta, marca gerry fisher, 01 (um) quadriciclo, marca iros, 01 (um) ventilador, 01 (uma) cafeteria elétrica, 01 (um) filtro, marca soft, 01 (uma) grelha elétrica, 02 (dois) rádios motorola, ferrementa elétrica, marca dremel, e 01 (um) motor mercury 40 HP S/N ON 64928, 01 (um) motor yamaha 15 HP 51021826 e 01 (um) aparelho celular iphone 4, marca apple, todos pertencentes à empresa -vítima Morrone Wind Art. Esport. LTDA (KATANKA). Consta dos autos que os denunciados cortaram as cercas divisórias da Clube das Nações e do Clube do Golfe para adentrarem o Clube das Nações. Em seguida, se dirigiram, a pé, ao galpão da Escola de Velas e arrombaram a porta principal, a dos fundos e as de acesso ao escritório e à lanchonete, de onde subtraíram os objetos citados acima, os quais foram transportados por WANDREZITO, em seu veículo Toyota Hilux, placa JIP1186. No local foram realizados exames periciais, ocasião em que foram identificados fragmentos papiloscópicos de ROBÉRIO JOSÉ em uma sacola dourada (f. 18, dos autos da cautelar) e de DANIEL na superfície da porta de vidro do freezer "sorvetes nestlé" (fls. 37/41 do IP). 2º FURTO (Ocorrência Policial nº 64/2017-0, fls. 08/09 do IP) .. 3º FURTO (Ocorrência Policial nº 6512017-0, fls. 51152 dos autos nº 2017.01.1.029771-5) .. Ante o exposto, estando os denunciados ROBÉRIO JOSÉ MARINHO, JOSÉ EUDO FERREIRA DA SILVA, KELVE DAVID SANTOS DE LIMA e RONALDO DE NOVAES FERREIRA incursos nas penas art. 288, caput, c/c art. 155, §1º,e § 4º, I e IV (três vezes), ambos do Código Penal; e DANIEL DA CONCEIÇÃO SILVA, WILLIAMS DE OLIVEIRA BRASIL e WANDREZITO MOURA FERREIRA, incursos nas penas art. 288, caput, c/c art. 155, §1º, e §4º, I e IV, ambos do Código Penal, o Ministério Público requer, após recebimento e autuação desta, a citação dos denunciados para tomarem conhecimento da acusação ora ofertada, apresentação de sua resposta nos termos do artigo 396 do CPP, e, enfim, para se verem processar até final julgamento e condenação/reparação de danos. A denúncia foi recebida em 18/12/2017. Ao final da instrução, o Juízo de primeiro grau proferiu sentença condenatória em relação aos demais réus, ao passo que absolveu WANDREZITO pela associação criminosa e, nos termos do art. 384, caput, do Código de Processo Penal, determinou o aditamento à denúncia pelo crime de receptação, nos seguintes termos (fls. 577-578): Ausência de provas em relação ao corréu WANDREZITO: No que diz respeito ao envolvimento deste acusado nos furtos descritos na denúncia, é forçoso reconhecer que não há provas suficientes para condená-lo. De fato, este réu foi denunciado por suposta participação no primeiro furto descrito na denúncia, ocorrida na escola de velas KATANKA, no dia 08/05/2017, crime este cometido na companhia de ROBÉRIO, JOSÉ EUDO, DANIEL, KELVE e RONALDO. Segundo a peça acusatória, WANDREZITO teria participado do crime prestando apóio logístico aos executores materiais da ação, mais especificamente transportando os objetos furtados em sua camionete HILUX, placa JIP 1186. Há, sem dúvidas, fortes indícios do envolvimento de WANDREZITO neste crime, a começar pelo fato de a polícia ter apreendido na sua posse um motor de popa e um quadriciclo, bens furtados da KATANKA. Este acusado, contudo, admitiu que tão somente adquiriu tais objetos de ROBÉRIO, por R$ 6.000,00, mesmo tendo desconfiado de que provinham de origem criminosa. Ou seja, WANDREZITO admite ter receptado tais bens, porém nega ter atuado como coautor do furto. E realmente não há provas cabais da sua participação no furto, uma vez que todos os demais corréus negaram tais fatos e, mesmo na ocasião em que o seu nome surgiu nas investigações como um dos prováveis responsáveis pela onda de furtos em clubes do setor comercial sul, os acusados que o delataram limitaram-se a dizer que ele havia apenas adquirido parte dos bens furtados e participado diretamente dos crimes (vide declarações prestadas na delegacia de polícia por WILLIAMS, ROBÉRIO e pela companheira deste, GABRIELE). Aplicando a regra do art. 384 do Código de Processo Penal em relação ao acusado WANDREZITO: Nada obstante a constatação de que não há provas do envolvimento de WANDREZITO no crime de furto, é fora de dúvidas que este acusado praticou o crime previsto no art. 180 do Código Penal, uma vez que: a) ele próprio admitiu que comprou de ROBÉRIO um motor de popa e um quadriciclo sabendo que tais bens eram de procedência duvidosa, para dizer o mínimo; b) ROBÉRIO confirmou a venda desses objetos a WANDREZITO, por seis mil reais, conforme visto acima; c) WILLIAMS também disse, na fase de investigação policial, que houve essa compra e venda entre estes dois sujeitos. Diante dessa situação, conforme previsto no art. 384, caput, do Código de Processo Penal, os autos deverão ser encaminhados ao Ministério Público para oferecimento de aditamento á denúncia, no prazo de 5 (cinco) dias, ouvindo-se a defesa em seguida, em igual prazo, conforme previsto no § 2º do citado dispositivo legal. Em cumprimento, o Ministério Público ofereceu aditamento à denúncia em 22/8/2018 para imputar ao acusado WANDREZITO a prática de receptação, nestes termos (fls. 653-654): Em maio de 2017, em local não sabido, o denunciado, livre e conscientemente, adquiriu em proveito próprio a motocicleta 01 (um) motor de popa 40 HP Mercury e 01 (um) quadriciclo, marca IROS, sabendo serem produtos de crime. Os citados bens, que foram furtados da empresa Morrone Wind Art. Esport LTDA (KATANKA) entre os dias 08/05/2017 e 09/05/2017 foram apreendidos em posse do denunciado (fls. 230/231). No curso da instrução, o imputado confessou ter comprado de Robério José Marinho os aludidos objetos por R$ 6.000,00 (seis mil reais), valor consideravelmente inferior ao preço de mercado. Por sua vez, Robério confirmou a venda dos produtos do furto ao denunciado por R$ 6.000,00 (seis mil reais). Ante o exposto, estando o denunciado WANDREZITO MOURA FERREIRA incurso nas penas do art. 180, caput, do Código Penal, o Ministério Público requer, após recebimento e autuação desta, a citação do denunciado para tomar conhecimento da acusação ora ofertada, apresentação de sua resposta nos termos do artigo 396 do CPP, e, enfim, para se verem processar até final julgamento e condenação. Por oportuno, o Ministério Público ratifica todas as provas já produzidas, devendo facultado ao denunciado produzir as provas que pretender ou repetir aquelas já produzidas. A defesa então requereu, antes do recebimento ao aditamento, a incidência do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do Código Penal, "eis que após o fato, compareceu espontaneamente perante a autoridade policial e procedeu a devolução dos bens adquiridos de ROBÉRIO, conforme faz prova autos de apresentação e apreensão ns. 292/2017 - fls. 230 e n. 289/2017 - fls. 231, que confirmam ambos os bens terem sido apresentados a especializada pelo defendente" (fl. 661). O recebimento do aditamento à denúncia pelo delito de receptação, nos termos do art. 384, § 2º, do Código Penal, ocorreu em 6/9/2018 (fl. 664). Ao final, restou o recorrente condenado por infração ao art. 180, caput, do Código Penal, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime semiaberto, e 50 dias-multa (fl. 735-742). Daí a pretensão da defesa de ver aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do Código Penal, assim afastada pelo Tribunal de origem (fls. 960-961): Na terceira fase, o MM. Juiz não reconheceu nenhuma causa de aumento ou de diminuição. A Defesa pleiteia o reconhecimento do arrependimento posterior, prevista no art. 16 do Código Penal. Sustenta que o apelante restituiu os bens em data anterior ao recebimento do aditamento da denúncia. De acordo como o art. 16 do Código Penal, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. In casu, a denúncia foi recebida em 18/10/2017, pelo douto Juiz de 1º grau (fl. 198). Conforme consta do auto de apresentação e apreensão n. 289/2017 (fl. 231), no dia 25 de outubro de 2017, Wandrezito apresentou à autoridade policial " um (01) motor de popa Mercury 40hp na cor preta com detalhes vermelhos", o mesmo descrito na ocorrência policial n. 5.935/2017 (fls. 5-7). Posteriormente, no dia 27 de outubro de 2017, de acordo com os termos do auto de apresentação e apreensão n. 292/2017 (fl. 230), o apelante apresentou à autoridade policial "um (1) quadriciclo, marca Iros, cor vermelha", o qual foi citado na ocorrência policial n. 5.935/2017 (fls. 5-7). Na sentença proferida em 10/7/2018, o MM. Juiz a quo desclassificou o crime de furto qualificado, tipificado no art. 155, §§ 1º e 4º, I e IV, do CP), para a imputação referente ao crime do art. 180 do CP, e aplicou o instituto da mutatio libelli, previsto no art. 384 do Código de Processo Penal, determinando o retorno dos autos ao Ministério Público para oferecimento de aditamento à denúncia. O Ministério Público ofereceu aditamento à denúncia (fls. 512-513), imputando ao apelante o crime tipificado no art. 180 do Código Penal. O aditamento à denúncia foi devidamente recebido pelo MM. Juiz de 1º grau em 6/9/2018 (fls. 523). Nesse contexto, a causa de aumento consubstanciada no arrependimento posterior (art. 16 do CP) não deve ser aplicada ao caso em comento, porquanto a reparação do dano, notadamente a devolução/entrega dos bens receptados, ocorreu em momento posterior ao recebimento da denúncia pelo Juízo de 1º grau - 18/10/2017. Insta destacar que o aditamento à denúncia não tem força para anular todos os efeitos decorrentes do primeiro recebimento da denúncia originária. A propósito, mutatis mutandis, tratando especificamente acerca do instituto da prescrição, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o recebimento do aditamento, na hipótese em ocorre a modificação substancial dos fatos, configura novo marco interruptivo do prazo prescricional (HC 273.811/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 18/04/2016). Nessa linha de raciocínio, o primeiro recebimento da denúncia pelo MM. Juiz de 1o grau não pode ser considerado um "nada jurídico". Assim, não se reconhece nenhuma nulidade no primeiro recebimento da denúncia, de modo que o referido ato jurídico continua a produzir efeitos, impedindo, pois, o reconhecimento do arrependimento posterior. Além do mais, deve considerar que a mens legis do art. 16 do Código Penal é a reparação do bem antes mesmo de iniciada a instrução processual, estabelecendo que um dos requisitos necessários para a aplicação do instituto do arrependimento posterior será a restituição o bem em momento anterior ao recebimento da denúncia. Assim, o marco eleito pelo legislador é incompatível com qualquer instrução processual. Diante desses fundamentos, afasto a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 16 do Código Penal - arrependimento posterior. Destaco, inicialmente, que o art. 384, § 2º, do Código de Processo Penal, após a modificação inserida pela Lei 11.719/2008, determina que, "Encerrada a instrução probatória, se cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente". Na vigência da disposição, não me parece correta a provocação do juiz para que o Ministério Público proceda ao aditamento à denúncia. Não há, entretanto, nulidade a ser reconhecível, de ofício, porque inexiste prejuízo à defesa, mormente porque, provocado, o Ministério Público procedeu ao aditamento, e a questão não foi aventada pela defesa, tampouco discutida no acórdão recorrido. A controvérsia recursal, portanto, refere-se unicamente a definir se, em face de ter o juízo sentenciante procedido à mutatio libeli, determinando ao Ministério Público o aditamento à denúncia para a prática de receptação, e não de furto como constou da primeira peça acusatória, faria jus o recorrente à incidência de causa de diminuição da pena do arrependimento posterior. Dispõe o art. 16 do Código Penal que, "Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços". Por sua vez, o art. 384, caput, do Código de Processo Penal determina que, "Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente". Tem razão a defesa. É certo que o réu se defende dos fatos articulados na denúncia, de modo que, havendo nova definição jurídica do fato, determinando o juiz de primeiro grau ao órgão acusatório o aditamento para fazer constar a imputação de crime de receptação, e não de furto qualificado, deve o aditamento ser considerado nova denúncia, assim merecendo o réu a incidência do favor legal. Vale destacar, por analogia, que "O aditamento à denúncia é apto a interromper o prazo da prescrição apenas quando, por esse meio, são apresentados argumentos que denotam significativa modificação fática" (REsp 1794147/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019). É o caso dos autos, no qual o aditamento imputou fato novo - receptação -, que não havia sido imputado ao réu na primeira denúncia, que restou denunciado por furto qualificado. Reconheço, portanto, o arrependimento posterior previsto no art. 16 do Código Penal, cabendo ao tribunal de origem a aplicação da fração devida. Passo à análise do recurso especial interposto por JOSÉ EUDO, RONALDO e ROBÉRIO JOSÉ, em que alegam a ausência de autoria delitiva. Sobre a questão, colhe-se do voto condutor do acórdão (fls. 916/926): 1 - Materialidade e autoria No apelo em exame, foram objeto de irresignação a materialidade e a autoria do 1o e do 3o furtos narrados na peça acusatória. Destarte, as Defesas não se insurgem quanto à materialidade e autoria do 2o crime de furto, ocorrido nos dias 11/5/2017 e 12/5/2017. Mantenho a absolvição dos réus pelo crime de associação criminosa, tendo em vista que não houve recurso do Parquet. 1.1 - Do crime de furto ocorrido entre os dias 8/5/2017 e 9/5/2017 (1º furto) - réus JOSÉ EUDO e RONALDO, e réu KELVE. De acordo com o que se extrai dos autos, o primeiro furto ocorreu no interior da Escola de Velas Katanka, entre os dias 8/5/17 e 9/5/17, oportunidade em que foram subtraídos os seguintes objetos, conforme consta da ocorrência policial n. 5935/17 (fls. 5-7): 2 (dois) computadores Dell completos; 1 (um) compressor de ar, 1 (um) motor de popa 25HP Yamaha; 1 (um) motor de popa 40 HP Mercury; 2 (dois) fomos microondas; peças de vestuário (roupas); bebidas da lanchonete; 2 (duas) bicicletas, marca specialized; 1 (uma) bicicleta, marca gerry Fisher, cor prateada; 01 (um) quadriciclo, marca iros. cor vermelha; 1 (um) ventilador, 1 (uma) cafeteria elétrica; 1 (um) filtro, marca soft; 1 (uma) grelha elétrica; 2 (dois) rádios Motorola; ferramenta elétrica, marca dremel; 1 (um) motor mercury 40 HP S/N ON 64928; 1 (um) motor yamaha 15 HP 51021826; 1 (um) aparelho celular iphone 4, marca Apple. Pelo referido crime de furto, o MM. Juiz de 1o grau condenou os réus ROBÉRIO JOSÉ MARINHO JOSÉ EUDO FERREIRA DA SILVA KELVE DAVID SANTOS DE UMA, RONALDO DE NOVAES FERREIRA e DANIEL DA CONCEIÇÃO SILVA como incursos no art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e IV, do Código Penal. Em suas razões recursais, a Defesa postula a absolvição dos apelantes JOSÉ EUDO e RONALDO quanto ao primeiro furto imputado aos acusados, por ausência de provas para a condenação. Segundo a Defesa, houve confusão na identificação dos crimes pelos réus, de modo que, na verdade, José Eudo e Ronaldo participaram apenas do crime de furto referente à Ocorrência Policial n. 64/2017, a qual é relativa ao segundo crime de furto narrado na denúncia, o qual foi praticado na secretária do clube. Em juízo, o acusado ROBÉRIO JOSÉ MARINHO confessou que participou de dois furtos na Katanka, no Clube das Nações. Segundo ele, nas duas ocasiões, subtraíram os objetos descritos na denúncia. Destacou que no primeiro furto contou apenas com o auxílio de KELVE. O réu KELVE DAVID SANTOS DE LIMA, perante a autoridade judiciária, disse que participou de dois furtos ocorridos no clube Katanka, porém não declinou os nomes dos demais envolvidos e nem as circunstâncias do crime. Disse ainda não se recordar dos objetos furtados por ocasião dos dois furtos. DANIEL DA CONCEIÇÃO SILVA confessou sua participação no primeiro furto ocorrido no clube Katanka. Esclareceu que praticou o referido delito na companhia de Robério e de três ou quatro rapazes desconhecidos. O acusado ainda afirmou que José Eudo, seu tio, Ronaldo, seu primo, e Kelve não participaram do crime. Quanto às circunstâncias do crime, o réu contou que ele e os demais agentes se dirigiram ao local do furto em um veículo, cuja marca e modelo não se recorda, por volta das 23h, cortaram a cerca do clube e arrombaram a porta da loja. Esclareceu que usaram um "bote" para transportar os objetos furtados da loja até o carro usado para o transporte da res furtiva. O acusado RONALDO DE NOVAES FERREIRA confessou sua participação apenas no segundo furto narrado na denúncia. Disse que os agentes furtaram um freezer, que não conseguiram carregar, embora tenham arrastado este objeto até próximo da cerca, espremedor de frutas e chapa. Destacou que praticou este crime na companhia de JOSÉ EUDO, ROBÉRIO, KELVE e WILLAMS. Quanto às circunstâncias do crime, afirmou que se dirigiram ao local "caminhando pelo mato", após terem se encontrado na invasão do CCBB. Em seguida, ROBÉRIO transportou os objetos furtados em um veículo FIAT/STRADA de cor prata. Asseverou que não teve envolvimento nos dois outros furtos descritos na denúncia. Destacou que DANIEL não participou do furto. Na mesma linha, o acusado JOSÉ EUDO FERREIRA DA SILVA, em juízo, confirmou que participou apenas do segundo furto descrito na denúncia, ocorrido nos dias 11 e 12/5/2017, ocasião em que furtaram bebidas alcoólicas e sorvete. Destacou que ROBÉRIO, WILLANS, RONALDO e KELVE também participaram deste furto. Quanto à dinâmica do crime, anotou que ROBÉRIO transportou os objetos furtados em uma FIAT/STRADA prata para a invasão do CCBB. Asseverou que não teve participação nos outros dois furtos. Afirmou que os agentes tentaram furtar um freezer, porém não conseguiram carregá-lo, razão pela qual o abandonaram perto da cerca do clube. Quanto ao acusado José Eudo, no auto de apresentação e apreensão n. 142/2017, consta que foram localizados diversos objetos furtados em um local próximo à residência (barraco) onde o apelante residia (fl. 391, dos autos em anexo). Conforme consta da fl. 373, dos autos em apenso, GABRIELE DA CONCEIÇÃO BARBOSA, companheira do corréu Robério, na fase inquisitorial, afirmou que seu companheiro estava praticando furtos em clubes da Asa Sul, na companhia de KELVE, JOSE EUDO (GAGO) e RONALDO. Perante a autoridade policial, ERNANDES FERREIRA DA SILVA, irmão de JOSE EUDO, prestou declarações nos seguintes termos: "QUE JOSE EUDO saiu da cadeia há dois anos e ficou morando na casa da avó na Vila Planalto; QUE há duas semanas JOSE EUDO estava dormindo em um barraco próximo ao barraco do declarante; QUE JOSE EUDO foi passar as noites là para fugir da policia; QUE tem conhecimento que JOSE EUDO estava furtando clubes no Setor de Clubes; QUE JOSE EUDO estava cometendo os delitos na companhia de RONALDO DE NOVAES FERREIRA, ROBÉRIO JOSE MARINHO, KELVE DAVID SANTOS DE LIMA e WILLIANS DE OLIVEIRA BRASIL, vulgo LEO; QUE reconhece por fotografia, nesta delegacia, todos os comparsas de JOSE EUDO; QUE esclarece que os conhece de vista e que eles moravam na Vila Planalto; QUE JOSE EUDO Chegou a convidar o filho do declarante de nome SANTIAGO para participar dos furtos, porém o declarante não deixou e aconselhou o filho não mexer com coisa errada; QUE SANTIAGO não chegou a participar dos delitos; QUE esclarece que não viu JOSE EUDO e seus comparsas esconderem objetos furtados na mata próxima onde o declarante mora; (..)" (fl. 374, dos autos em apenso). Corroborando as declarações de Ernandes Ferreira da Silva, também na fase extrajudicial, SANTIAGO DA CONCEIÇÃO SILVA, sobrinho de JOSÉ EUDO, afirmou que "seu tio JOSE EUDO, no começo do mês de março, convidou o declarante para realizar um trabalho; QUE o trabalho consistia em realizar furtos nos clubes do Setor de Clubes; QUE o declarante ouvindo o conselho de seu genitor não aceitou participar da ação criminosa; QUE RONALDO DE NOVAES FERREIRA é primo do declarante e estava participando na companhia de JOSE EUDO nos furtos; QUE ROBÉRIO JOSE MARINHO, KELVE DAVID SANTOS DE LIMA, WILLIAMS DE OLIVERIA BRASIL e DANIEL DA CONCEIÇÃO SILVA estavam também participando dos furtos aos clubes; QUE esclarece que DANIEL é irmão do declarante; QUE conhece KELVE como DIDA; QUE conhece WILLIANS como LÉO; QUE algumas vezes viu JOSE EUDO, RONALDO, ROBÉRIO, DIDA, LEO e DANIEL chegando de madrugando por volta de cinco horas da manhã; QUE nunca viu eles com objetos; QUE não sabia que eles estavam escondendo os objetos furtados na mata nas imediações da casa do declarante; QUE não faz uso de telefone celular; QUE tem poucos tempo que JOSE EUDO está morando em um barraco próximo ao declarante" (fl. 376, dos autos em apenso). Em juízo, a agente de polícia CAMILA DE SOUZA CABRAL FERNANDES SOBRAL, quanto ao réu JOSÉ EUDO, relatou que, nas interceptações telefônicas autorizadas pela justiça, é possível observar que, no momento em que o réu soube das operações da equipe de investigação, ele entrou em contato com a família e pediu que sua esposa, seu filho e sua filha escondessem alguns objetos furtados. Na conversa, ela dizia para esconder "aquelas camisas" que, na verdade, segundo a agente de polícia, eram os coletes que haviam sido furtados do clube katanka. Esses objetos, posteriormente, foram recuperados na residência do Robério. De acordo com as informações prestadas pela policial, a equipe identificou que os filhos do José Eudo, atendendo ao seu pedido, levaram esses objetos para a casa do Robério. Os diálogos mantidos pelos acusados e captados pela equipe de investigação não deixam dúvidas de que os réus JOSÉ EUDO e RONALDO praticaram os crimes de furtos narrados na denúncia. No diálogo 36073898.WAV (fl. 190, dos autos em apenso), José Eudo conversa com sua companheira e com sua filha: M1 (filha)/M2 (Alguimar - amásia) x H (José Eldo - pai). M1 pergunta se H ligou lá. H responde que não ligou e pergunta se M1 está bem. M1 responde que sim. H pergunta pelas camisas que ele comprou pro Diego. M1 pergunta quais camisas. H diz que não quer falar o nome, mas são aquelas que ele foi pro parquinho com elas e pergunta se M1 entendeu . M1 diz que sim e comenta que não achou a chave do carro. H diz a M1 para pegar as camisas de Dieguinho que foram pegas na casa lá do Menino e guardar num canto - recomendando esconder algo ilícito H diz que vai pra fora pra falar ao telefone. Ml diz que está cheio de policia no ( cerrado ). H diz para M1 pegar aquelas camisas, aqueles dois blusões dele, a máquina amarelinha moderninha, pra pegar tudo e esconder num canto, pra colocar dentro da gavetinha da estante onde tem os carregadores, desses trenzinho (coisa pequena) pra não tirar nada de dentro de casa. M1 diz que o cerrado tá cheio de policia, que a policia foi lá, mas que o nome de H não foi dito. H diz que vai lá no Felipe ver o que pode fazer. H diz a M1 para não dar trabalho pra mãe e que verá se consegue um dinheiro pra deixar lá. M1 pede dinheiro pra comprar um chip da Oi. H diz que ficou o cartão lá e que tem dinheiro lá. M2 assume a ligação. H orienta M2 a pegar as camisas que ele comprou pro Diego que ele não quer dizer o nome e pergunta se M2 sabe do que ele está falando, que pegou na casa do menino, que foi para o parquinho, pra escola, que tem um bujãozinho. M2 diz que não lembra. H diz que explicou para a (Gel ). M2 pergunta se é aquele que o Robério deu pros meninos passarem ( ) sem roupa. H confirma e diz que aquele botijãozinho de Sabrina, mas o bujão dele e a máquina moderninha que está dentro do negócio de maquiagem na mesinha do Diego, que é pra tirar isso de lá. M2 diz que está na mala. H não se recorda. M2 diz que, se não estiver lá com o Robério, H tirou. M2 diz que estão caçando Robério, que pegaram o Dida e colocaram o nome de H sem ele ter a ver. M2 diz a H para ir embora e que Robério colocou o nome de H como testemunha para depor, mas que o nome de H está limpo. Na chamada 36099098.WAV (fl. 191, dos autos em apenso), José Eudo mantém uma conversa com seu filho e com sua companheira, na qual eles conversam sobre objetos que devem ser escondidos, especialmente blusões e camisas. Confira-se: Filho (Caio/Para) x José Eudo x Mulher: Filha fala que Robério e mentiroso, pois disse que o pai já estava indo. Pai esta na casa de Robério. Mulher pergunta se Pai vai ficar se escondendo ajudando Robério a mentir Filho fala para Pai ir amanhã, pois a mãe esta bêbada. Pai pergunta se Filho sabe das roupas que ele lhe disse - OS DOIS BLUSOES QUE TIVER ALGUMA MARCA DE NEGÓCIO E AQUELAS DUAS CAMISAS QUE ELE VESTIA; Pará pergunta se as BLUSAS DO DIEGO, que ele pegou no Robério aquele dia, também tem que guardar Pará fala que colocou dentro das malas. Pai fala para Pará pegar os celulares e também guardar talvez dentro do chevet Em outra ligação (36107143.WAV - fl. 191, dos autos em apenso), José Eudo conversa com Robério: José Eudo x Robério: José Eudo fala que esta lá; Robério fala para José sair de lá, pois o Dida já desceu e não foi pouca coisa, já vai pegar 4 anos fechado, que são 7 furtos Que já tem a digital deles nos FREEZERS. ROBÉRIO fala que deve ser caguetagem, pois não pegou a digital dos outros dois. Dida falou que não conhece esse cara (Maicon). As interceptações telefônicas demonstram que o réu José Eudo guardava em sua residência diversos objetos que eram produtos das práticas criminosas. Vale ressaltar que, no primeiro furto ocorrido na escola Katanka, entre os dias 8/5/2017 e 9/5/2017 (1o furto), os agentes subtraíram diversos objetos, entre eles várias peças de vestuário, conforme consta da Ocorrência Policial n. 5935/2017-1 (fls. 5-7), as quais correspondem aos itens que José Eudo pediu que seus familiares escondessem, conforme se extrai das interceptações telefônicas colacionadas acima. Durante seu depoimento judicial, Marcelo Morrone, proprietário da escola Katanka, relatou que foram furtadas diversas roupas (mídia audiovisual à fl. 275), que correspondem aos objetos que foram citados por José Eudo durantes as conversas telefônicas com seus familiares. Quanto ao réu RONALDO, pelo que se extrai dos autos, também não restam dúvidas acerca de sua participação no crime de furto em comento, notadamente porque o corréu WILLAMS, na fase extrajudicial, confirmou sua participação em cinco crimes de furtos ocorridos no Setor de Clubes Sul, destacando que RONALDO participou de todos. Além do mais, conforme consta do Auto de apresentação e apreensão n. 140/2017 (fls. 302-302v, dos autos em apenso), no endereço localizado na Avenida Belém Brasília, casa 11, Vila Planalto, foram localizados alguns bens que correspondem aos objetos furtados da escola Katanka, por ocasião dos dois furtos narrados na denúncia. Embora o endereço tenha sido vinculado ao corréu Robério, durante seu interrogatório judicial, RONALDO declarou residir na Avenida Belém Brasília, casa 11, Vila Planalto (fl. 302). Outrossim, conforme consta das ocorrências policiais n. 3.079/2014-0, n. 5.619/2014-0 e n. 1.499/2016-0, o mesmo endereço também foi indicado em diversas oportunidades como sendo do acusado Ronaldo (fls. 104-107, 112-115, 121-123). No termo de restituição n. 60/2017 (fls. 396-397, dos autos em apenso), consta que alguns objetos localizados na residência de Ronaldo (AAA n. 140/2017) foram restituídos ao proprietário da escola Katanka (colete, marca NOB, cor preta com detalhes verde e espremedor de laranja da marca COLOMBO). Nas conversas, verifica-se que o grupo criminoso praticou diversos crimes de furtos no setor de clubes. Ademais, é possível constatar que os acusados se conheciam e mantinham contato freqüentemente. Embora o acusado Daniel tenha afirmado que José Eudo, Ronaldo e Kelve não haviam participado do primeiro furto, a sua versão restou isolada nos autos e deixou evidenciado seu único propósito em isentar os demais acusados da responsabilidade penal por suas condutas, mesmo porque o acusado Kelve confessou, durante seu interrogatório judicial, sua participação no referido delito. As provas colhidas no inquérito policial, notadamente o depoimento extrajudicial do irmão e do sobrinho do acusado José Eudo, bem como da companheira de Robério, foram corroboradas em juízo pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Assim, é plenamente possível a utilização de elementos coletados na fase inquisitorial desde que devidamente compatibilizados com as provas posteriormente obtidas validamente no curso do processo. Nesse sentido, sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assim já decidiu: .. Destarte, deve ser mantida a condenação dos apelantes JOSÉ EUDO FERREIRA DA SILVA, KELVE DAVID SANTOS DE LIMA e RONALDO DE NOVAES FERREIRA pela prática do crime de furto de furto qualificado praticado entre os dias 8/5/2017 e 9/5/2017 - 1o furto (Ocorrência Policial n. 5935/2017-1). 1.2 - Do crime de furto ocorrido no dia 16/5/2017 (3º furto) - réus JOSÉ EUDO, ROBÉRIO e RONALDO. Por sua vez, o terceiro furto, conforme consta da ocorrência policial n. 65/2017-0, ocorreu no dia 16/05/2017, no galpão da Escola de Velas Katanka, ocasião em que foram subtraídos os seguintes bens pertencentes à empresa-vítima Morrone Wind Art. Esport. LTDA (KATANKA): 1 (um) freezer, 1 (uma) geladeira de cerveja; 1 (um) motor de barco; e 8 (oito) pranchas de surf. Após regular instrução, o MM. Juiz de 1o grau condenou os réus ROBÉRIO JOSÉ MARINHO, JOSÉ EUDO FERREIRA DA SILVA, KELVE DAVID SANTOS DE LIMA e RONALDO DE NOVAES FERREIRA como incursos no art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e IV, do Código Penal. No que tange ao terceiro furto, ocorrido no dia 16/5/2017 (Ocorrência Policial n. 65/2017), a Defesa requer a absolvição dos réus JOSÉ EUDO, RONALDO e ROBÉRIO da prática do referido delito. Pelo que se extrai dos autos, na residência de Robério, foram localizados diversos objetos produto dos furtos em análise, entre eles um congelador vertical conforme auto de apresentação e apreensão n. 139/2017. A denúncia narra, quanto ao terceiro furto, que, no dia 16 de maio, foram subtraídos diversos bens de propriedade da escola Katanka, entre eles um freezer. No termo de restituição n. 60/2017 consta que foi devolvido ao proprietário da escola Katanka, Marcello Faria Morrone, "um (01) congelador vertical, marca ELETROLUX, nº 70300150, cor branca. Conforme se extrai do auto de apresentação e apreensão n. 139/2017, na residência de Robério, foram encontrados diversos bens de propriedade da escola Katanka. Vale destacar diversas camisas, coletes e casacos da marca Katanka a até mesmo uma balde de plástico, cor branca, com a figura de um boneco de cor vermelha, com a seguinte identificação: www.katanka.com.br. Quanto ao acusado José Eudo, no auto de apresentação e apreensão n. 142/2017, consta que foram localizados diversos objetos furtados em um local próximo à residência (barraco) onde réu residia (fl. 391, dos autos em anexo). Entre os bens encontrados pelos investigadores, encontram-se 4 (quatro) pranchas, aparelhos celulares, aparelhos de DVD, mochila, cartuchos de tinta para impressora, entre outros objetos. De acordo com a denúncia, durante o furto ocorrido no dia 16/5/2014 (3o furto), foram subtraídas 8 (oito) pranchas de surf pertencentes á escola Katanka, o que corresponde aos itens descritos no auto de apresentação e apreensão. Do mesmo modo, no endereço declarado por Ronaldo como sendo sua residência, foram encontrados diversos bens produtos de crime - Auto de apresentação e apreensão n. 140/2017 (fls. 302-302v, dos autos em apenso). Em que pese a argumentação ventilada pela Defesa dos réus RONALDO, JOSÉ EUDO e ROBÉRIO, na qual postula a absolvição sob o fundamento de falta de provas hábeis a indicar participação dos acusados nos delitos descritos na denúncia, tal alegação não merece prosperar, uma vez que está devidamente comprovado nos autos que os réus participaram efetivamente das ações delitivas. Ao contrário do afirmado pela Defesa, a prova dos autos é firme para apontar que os réus realizaram as condutas descritas na denúncia e agiram com unidade de desígnios e divisão de tarefas, praticando os delitos descritos na peça inaugural. Ademais, os depoimentos colhidos convergem, descrevendo importantes detalhes acerca dos fatos e da autoria. A qualificadora de concurso de pessoas está devidamente demonstrada nos autos, pois evidente o liame subjetivo entre os réus. Diante do exposto, deve ser mantida a condenação dos apelantes JOSÉ EUDO FERREIRA DA SILVA, RONALDO DE NOVAES FERREIRA e ROBÉRIO JOSÉ MARINHO pela prática do crime de furto qualificado praticado no dia 16/5/2017 - 3o furto (Ocorrência Policial n. 65/2017-0). Verifica-se que o Tribunal de origem manteve a condenação de JOSÉ EUDO e RONALDO pela prática do primeiro furto descrito na denúncia, fundamentadamente, com base nas provas dos autos, destacando que as provas colhidas no inquérito policial, notadamente o depoimento extrajudicial do irmão e do sobrinho do acusado José Eudo, bem como da companheira de Robério, foram corroboradas em juízo pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. No mesmo sentido, foi mantida a condenação de JOSÉ EUDO, RONALDO e ROBÉRIO, diante do conjunto probatório produzido, indicando o Tribunal que a prova dos autos é firme para apontar que os réus realizaram as condutas descritas na denúncia e agiram com unidade de desígnios e divisão de tarefas, praticando os delitos descritos na peça inaugural. Ademais, os depoimentos colhidos convergem, descrevendo importantes detalhes acerca dos fatos e da autoria. Nesse contexto, a pretendida desconstituição das premissas fáticas assentadas no acórdão recorrido para fins de se absolver os recorridos encontra óbice na Súmula 7/STJ. A esse respeito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÕES CORPORAIS PRATICADAS COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. ABSOLVIÇÃO. LEGÍTIMA DEFESA. PRETENDIDA CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO INVIÁVEL. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há qualquer ilegalidade no fato de a condenação referente a delitos praticados em ambiente doméstico ou familiar estar lastreada no depoimento prestado pela ofendida, já que tais ilícitos geralmente são praticados à clandestinidade, sem a presença de testemunhas, e muitas vezes sem deixar rastros materiais, motivo pelo qual a palavra da vítima possui especial relevância. 2. Na espécie, da análise do material colhido ao longo da instrução criminal, as instâncias de origem concluíram acerca da materialidade e autoria assestadas ao agravante, de forma que julgaram inviável sua absolvição, sendo que, indemonstrada a ocorrência da excludente da legítima defesa, deve o acórdão recorrido ser mantido. 3. É inviável, por parte desta Corte Superior de Justiça, a análise acerca da aptidão das provas para a manutenção da sentença condenatória, porquanto a verificação do conteúdo dos elementos de convicção produzidos no curso do feito implicaria o aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência que é vedada na via eleita, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 1225082/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018). Quanto ao regime para o cumprimento da pena por JOSÉ EUDO e RONALDO, a Corte a quo fundamentou a fixação do regime fechado na reincidência dos recorrentes (fls. 950 e 952). Ressalte-se, por oportuno, que o enunciado Sumular 269 desta Corte superior determina que: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Ocorre que, no presente caso, as circunstâncias judiciais não foram favoráveis, tendo a pena-base sido mantida acima do mínimo legal, sendo incabível, portanto, a fixação do regime intermediário. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. NÃO CABIMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. 2. Embora tenha sido condenado à pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o sentenciado é reincidente e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal pela presença de circunstância judicial desfavorável, qual seja, os maus antecedentes, mostrando-se devida a escolha do regime inicial fechado. 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 344.637/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017). PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA. REINCIDÊNCIA E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SÚMULA 269/STJ. INAPLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ. 2. A despeito da fixação da pena privativa em patamar não superior a 4 quatro anos de reclusão, uma vez constatada a reincidência do paciente concomitantemente com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, inaplicável o disposto no en. 269 da Súmula desta Corte Superior. 3. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 407.521/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018). Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso especial de WANDREZITO MOURA FERREIRA para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do Código Penal, determinando, ao Tribunal de origem, que aplique a fração devida, e por negar provimento aos recursos especiais de RONALDO DE NOVAES FERREIRA, JOSE EUDO FERREIRA DA SILVA e ROBERIO JOSE MARINHO.

VOTO VENCIDO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ: Concordo com o Ministro Nefi que, de fato, não houve essa discussão. Até confesso que isso me ocorreu ao ler a sentença e notar que o juiz não fez apenas uma abertura de vista, digamos, ao Ministério Público; o magistrado praticamente determinou ao Ministério Público qual a acusação que deveria formular. Vejam o que Sua Exa disse depois de ter trazido algumas considerações sobre os depoimentos prestados em juízo: Aplicação da regra do art. 384 do Código de Processo Penal em relação ao acusado Wandrezito: nada obstante a constatação de que não há provas do envolvimento de Wandrezito no crime de furto, é fora de dúvidas que este acusado praticou o crime previsto no art. 180 do Código Penal, uma vez que: a) ele próprio admitiu que comprou de Robério um motor de popa e um quadriciclo .. ; b) Robério confirmou a venda desses objetos a Wandrezito, por seis mil reais .. ; c) Williams também disse .. que houve compra e venda .. . Diante dessa situação, conforme previsto no art. 384, caput, os autos deverão ser encaminhados ao Ministério Público para oferecimento de aditamento à denúncia, no prazo de 5 (cinco) dias .. . O juiz, na hipótese, assumiu uma função acusatória. Ele se substituiu ao Ministério Público, que já deveria ter, ex officio, tomado essa iniciativa no encerramento da instrução criminal. O Código de Processo Penal, na sua redação anterior, permitia que o juiz provocasse o Ministério Público. Dizia que o juiz, verificando a existência de determinado crime ou de fato diferente, poderá provocar o Ministério Público. A redação atual, que veio com a Lei n. 11.719, não mais permite provocar o Ministério Público para aditar a denúncia, sob pena de violar sua imparcialidade. O dispositivo determina o seguinte: "Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia .. ." A mudança do art. 384 foi muito evidente, no sentido de retirar essa iniciativa do juiz, que é a tendência de, cada vez mais, assumirmos um processo com cariz acusatório. Poderíamos até relevar se o juiz tivesse dado vistas ao parquet nesses termos: "Diante da instrução, abro vista ao Ministério Público para os fins do art. 384." Ou, pelo menos: "Pronuncia-se o Ministério Público diante da prova tal." No entanto, o magistrado afirmou que o réu praticou outro crime e determinar o aditamento ao Ministério Público. Então, acho que há uma nulidade, a meu ver, que me pareceu evidente. Embora a controvérsia não seja objeto do recurso especial, essa iniciativa compromete a imparcialidade do juiz, circunstância que nulifica a sentença. Dessa forma, pedindo respeitosa vênia ao Ministro Nefi Cordeiro, nego provimento ao recurso especial, mas concedo a ordem de ofício para anular a sentença e determinar que outro juiz prolate a sentença no estado em que se encontram os autos. É como voto.