HC 705610 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL GOMES VIEIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul proferido em 07/10/2021 na Apelação Criminal n. 5018999-24.2018.8.21.0001. Colhe-se nos autos que, em primeiro grau, o Paciente foi condenado como "incurso nos arts. 180, caput, e 311, ambos do Código Penal, à pena de 06 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado, e 20 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato" (fl. 19). O Sentenciado interpôs o recurso em que foi proferido o ato ora impugnado, ao qual a Corte local deu parcial provimento para absolvê-lo "do delito de adulteração de sinal identificador de veículo automotor, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e reduzir a pena do delito de receptação para 01 ano e 09 meses de reclusão, em regime semiaberto, mantida quanto ao restante a sentença recorrida" (fl. 16). Na presente impetração, alega-se, inicialmente, que (fls. 5-6): "As "circunstâncias"foram negativadas e a pena exasperada sob o fundamento de que se trata de veículo roubado, logo, decorrente de crime antecedente violento. No entanto, o paciente FOI CONDENADO PELA RECEPTAÇÃO, NÃO HÁ NADA QUE COMPROVE QUE ESTE COLABOROU COM O ROUBO, LOGO, A PENA DESTE NÃO PODE SER EXASPERADA COM FUNDAMENTO NO ROUBO. Ademais, a eventual prática de "roubo"anterior, ao passo de não restarem devidamente comprovadas nestes autos, deverão ser imputadas e penalizadas aos seus agentes, não podendo extrapolar para atingir o receptador doveículo, especialmente quando inexistente provas de que tenha concorrido ou ao menos anuído com as condutas precedentes." Sustenta-se ainda que oquantumde reprimendas foi fixado desproporcionalmente, notadamente a majoração devido à "reincidência, pois está foi exasperada em 3/5 da pena-base" (fl. 13). Requer-se, liminarmente e no mérito, a fixação da pena no mínimo legal, além daredução dos patamares aplicados, caso não afastadas as circunstâncias de aumentona primeira e segunda fases da dosimetria. É o relatório. Decido. De início, destaco que " a s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria". (AgRg no HC 629.625/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020.) No mesmo sentido, cito julgado: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL.HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS.REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME.OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO ART.112, V, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas no art. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969, não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus. 2. "O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta."(AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019). 3. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica. Precedentes. .. 6. Agravo regimental não provido."(STJ, AgRg no HC 656.843/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021; sem grifo no original.) Portanto, passo a analisar diretamente o mérito da impetração. As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, cotejadas com o juízo de valor a ser procedido caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzem a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base. Todavia, é mister diferenciar discricionariedade de arbitrariedade. Esta constitui uma liberalidade decisória não permitida pelo Direito, fundadas em meros impulsos emotivos ou caprichos pessoais que não se apoiam em regras ou princípios institucionais. Aquela, ao revés, envolve o reconhecimento de que a vagueza de certas normas jurídicas implica a necessidade de apelo ao juízo subjetivo de Magistrados que interpretam o Direito à luz de concepções diversas de justiça e de diferentes parâmetros de relevância, e de que a decisão tomada dentro dessa zona de incerteza deverá ser considerada juridicamente adequada caso seja informada por princípios jurídicos e esteja amparada em critérios como razoabilidade, proporcionalidade, igualdade e sensatez. Daí falar-se em discricionariedade guiada ou vinculada. A margem de discricionariedade autorizada aos julgadores de primeira e segunda instâncias inviabiliza, em regra, que o Superior Tribunal de Justiça, ao qual a sistemática constitucional não atribui a competência de reexaminar fatos e provas, substitua, seja em habeas corpus, seja em recurso especial, o juízo de valor sobre o grau de culpabilidade do agente e da pena necessária e suficiente à sua reprovação, salvo em hipóteses excepcionais em que se verifique patente ilegalidade ou desproporcionalidade. Com o propósito de estabelecer uma distinção jurídica entre os diferentes graus de gravidade concreta que um mesmo crime abstratamente previsto pode implicar, a análise da proporcionalidade da valoração da primeira etapa da dosimetria da pena deve guardar correlação com o número total de circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal reconhecidas como desfavoráveis ao réu, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais a gravidade do delito justifique exasperação diferenciada numa ou noutra circunstância judicial particular. Sendo assim, embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos assemelhados. Na hipótese, o Tribunal a quo, na primeira etapa do cálculo trifásico, consignou o que se segue (fl. 21; sem grifos no original): "A pena-base foi afastada em 01 ano e 06 meses do mínimo legal, examinados os operadores do art. 59 do Código Penal, como na sentença, consideradas negativamente as circunstâncias (considera-se negativamente o fato de se tratar de um veículo roubado, vale dizer, o crime antecedente é violento. Além disso, era um roubo recente, ocorrido minutos antes, o que, se não leva à conclusão de que o réu o roubou diretamente, o inclui induvidosamente na quadrilha respectiva). Contudo, embora corretamente fundamentado o aumento da pena, mostra-se exacerbado. Assim, reduzo para 03 meses." Ocorre que é elemento subjetivo dodelito de receptação a aquisição de objeto produto de crime, motivo pelo qual a jurisprudência do Superior Tribunal de justiça não admite que a conjuntura(modus operandi) do crime anterior, cometido por terceiro, possa ser valorada para considerar que a normalidade das elementares do tipo foi extrapolada. Cito os seguintesjulgados desta Corte, mutatis mutandis: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA DECLINADA. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO.FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, o argumento de que a receptação "fomenta a prática de crimes patrimoniais violentos, como o delito antecedente, roubo com emprego de armas e concurso de agentes"não justifica a majoração da reprimenda na primeira fase da dosimetria. 4. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada"e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 5. Tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena de 4 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "c", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime aberto. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda imposta ao paciente para 4 anos de reclusão e fixar o regime prisional aberto para o desconto da reprimenda."(HC 556.673/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020; sem grifos no original.) "HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA.MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE.INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 444 DESTA CORTE. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. FOMENTO DE OUTROS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. CARACTERÍSTICA INERENTE AO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IDADE DO PACIENTE À ÉPOCA DOS FATOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Nos termos do entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não podem, em razão do princípio constitucional do estado presumido de inocência, ser considerados para fins de exasperação da pena-base, seja a título de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade.Súmula n.º 444 desta Corte. 2. Quanto às circunstâncias do fato delituoso, é de se ver que a sentença condenatória limitou-se a tecer considerações genéricas a respeito da conduta do agente, sem apontar elementos concretos que justificassem a exacerbação da pena, o que configura constrangimento ilegal. 3. O delito de receptação pressupõe a aquisição de objeto produto de crime, o que sugere, implicitamente, o fomento de outras atividades criminosas, sendo fato inerente ao ilícito previsto no art. 180, caput, do Código Penal. 4. O pedido de reconhecimento da prescrição não prospera, pois o habeas corpus não foi instruído com documentação idônea para a comprovação da idade do Paciente, a fim de que fosse possível avaliar a sua menoridade relativa e a contagem do prazo prescricional pela metade, como requer a defesa, nos termos do art.115 do Código Penal. Precedentes. 5. Ordem parcialmente concedida para, mantendo a condenação, modificar a dosimetria fixando-se a pena definitiva em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa." (HC 163.993/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 22/09/2011; sem grifos no original.) Em conclusão, quanto às circunstâncias do fato delituoso, é de se ver que Jurisdição local, ao ressaltar a gravidade do crime anterior, limitou-se a tecer considerações que, na verdade, são inerentes à normalidade típica, sem apontar elementos concretos que justificassem a exacerbação da pena, o que configura constrangimento ilegal, notadamente porque, no caso, "o modus operandi do crime não denota maior gravidade do que a ínsita ao tipo penal, pois a prática da receptação pressupõe um crime anterior, cometido ou não com a intenção de levar o bem diretamente ao receptador"(STJ, HC 441.393/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020; sem grifos no original).Dessa forma, a pena-base quanto ao crime de receptação, ilegalmente aumentada, deve ser fixada no mínimo legal. No mais, a Corte estadual, ao definir o patamar de aumento na segunda fase da dosimetria, consignou o que se segue (fl. 248; sem grifos no original): "O réu é reincidente (certidão fls. 97/98). O aumento da pena pela reincidência é decorrência legal (agravante, art. 61, I, do CP) que não fere o princípio da proporcionalidade, nem consiste em bis in idem, consoante doutrina e jurisprudência amplamente majoritárias. Assim, correto o aumento de 06 meses." Ocorre que a majoração ocorrida tout court, à razão de 1/2,não encontra conformidade com aorientação do Superior Tribunal de Justiça de que"seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa" (AgRg no HC 539.585/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020). Em outras palavras, a majoração na segunda fase da dosimetria é limitada nos termos do entendimentode que "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado". (STJ, AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017.) Passo a recalcular as penas Na primeira fase, com o afastamento das circunstâncias ilegalmente desabonadas, a pena-base fica estabelecida no mínimo legal (1ano, acrescida de 10dias-multa). Na etapa intermediária do cálculo trifásico, incide o aumento de 1/6 (um sexto), o que resulta 1 (um) ano e 2 (dois) meses,mais 11 (onze) dias-multa, que torno definitiva, em razão da ausência de demais causas modificadoras no momento derradeiro. Ante o exposto, CONCEDO a ordem dehabeas corpuspara redimensionar o quantumde pena para 1(um) anoe 2(dois) meses, acrescida de 11(onze) dias-multa, mantidos, no mais, os éditos condenatórios de primeiro e segundo graus de jurisdição. Publique-se. Intimem-se. EMENTA HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. MODUS OPERANDIDO DELITO ANTERIOR, PRATICADO POR TERCEIRO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EXTRAPOLA A NORMALIDADE DAS ELEMENTARES DO TIPO. PRECEDENTES. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.AUMENTO ACIMA DA RAZÃO DE 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. MAIOR DESVALOR DA CONDUTA NÃO DECLINADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.ORDEM DEHABEAS CORPUSCONCEDIDA.