AREsp 2353728 - DECISAO

DECISÃO IGOR ALVES DE OLIVEIRA agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios na Apelação Criminal n. 0707997-71.2021.8.07.0006. O agravante foi condenado, pelo crime previsto no art. 180, §§ 1º e 2º, do Código Penal, à sanção de 1 ano de reclusão mais 10 dias-multa, no regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos. Nas razões do recurso especial, a defesa apontou violação dos arts. 240, § 1º, 381, III, e 619, todos do Código de Processo Penal, 180, § 3º, do Código Penal. Alegou omissão no julgado de origem sobre pontos relevantes ao deslinde da controvérsia. Sustentou a ilicitude da busca pessoal, por ausência de justa causa. Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação da conduta para a modalidade de receptação culposa. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 381-389, pelo não provimento do AREsp. Decido. I. Busca pessoal - ausência de justa causa A Corte de origem assim se manifestou (fls. 227-229): .. I - DA PRELIMINAR DE NULIDADE DE BUSCA PESSOAL E VEICULAR A Defesa alega que para a realização de busca pessoal é indispensável a existência de fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma ou de objetos de delito, conforme artigo 244 do Código Penal. Em relação ao pedido de desentranhamento das provas ilícitas, ao fundamento de que os policiais não possuíam justo motivo para realizar a abordagem do apelante, não merece acolhimento. A abordagem dos policiais não se deu de maneira aleatória e abrupta, como a defesa quis mencionar. Esta se deu diante de atitude suspeita apresentada pelo apelante, que se assustou com a presença da viatura e saiu do local, bem como em razão do cheiro que o entorpecente exalava e do fato do apelante estar bebendo às 7h da manhã. sobre o assunto, vale registrar que a referida preliminar já foi aventada nas alegações finais do apelante, não merecendo reparos o seu não acolhimento pela bem fundamentada sentença (37191513), que assim dispôs: "Para a espécie, deve-se pontuar que a busca pessoal ou veicular independe de mandado, quando no caso de prisão houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam objeto de crime, conforme inteligência do artigo 244 do Código de Processo Penal. Insta salientar que a autoridade policial tem a prerrogativa de realizar a abordagem, caso suspeite de algo contrário às normas legais. É direito do abordado, porém, manter o silêncio, acionar seus familiares ou advogado, caso os policiais encontrem objetos ilícitos. No caso, como descrito nos autos, a atuação policial decorrente do poder de polícia, mostra-se demonstrada pela necessidade do seu agir, cuja consecução foi motivada pelas circunstâncias do fato. Com efeito, o policial Hybsen Aguiar, ouvido em Juízo, asseverou que sentiu odor de substância entorpecente, embora não soubesse identificar qual seria, antes de realizarem a abordagem policial. Além disso, ambos os policiais afirmaram ainda que o acusado e demais abordados tentaram evadir da área ao perceberem a presença da viatura. Havia, portanto, fundados indícios da prática de atividade ilícita por parte dos abordados, o que se confirmou posteriormente, quanto Igor Alves se identificou como proprietário de bens oriundos de crime, quais sejam a motocicleta e o aparelho celular. Assim, não há que se falar em nulidade das provas decorrentes da busca pessoal e veicular, bem como das apreensões dela derivadas. .. Dessa forma, com base em todo o exposto, as provas colacionadas aos autos são lícitas, uma vez que decorreram de um procedimento usual de abordagem em flagrante, com êxito em apreensão de produto de crime, não havendo que se falar em ilicitude da atividade dos policiais e, portanto, o desentranhamento das provas. Assim sendo, a rejeição da preliminar aventada é medida que se impõe. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se: 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022) No caso dos autos, o acórdão recorrido considerou a licitude da abordagem, com base na "atitude suspeita apresentada pelo apelante, que se assustou com a presença da viatura e saiu do local, bem como em razão do cheiro que o entorpecente exalava e do fato de o apelante estar bebendo às 7h da manhã" (fl. 228). Evidentemente, o fato de uma pessoa se "assustar" com a presença policial e se afastar do local, isoladamente, não autorizaria a busca pessoal. O fato de o investigado estar bebendo em uma manhã de sábado, ou em qualquer outro dia da semana, também não indicava suspeita de posse de algum objeto ilícito. O apontado cheiro de entorpecente destoa do cenário analisado, uma vez que não há relato de apreensão de nenhuma quantidade de entorpecente. Assim, tem-se que não foi demonstrada a justa causa para a realização da busca pessoal, conforme exigido pelo art. 244 do Código de Processo Penal; deve-se, pois, reconhecer a ilicitude da medida e, por consequência, de todas as provas dela derivadas. II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para dar recurso especial, a fim de absolver o agravante do crime de receptação remanescente. Publique-se e intimem-se. EMENTA