AREsp 2309948 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO em favor ALEXSANDRO VALERIANO RIBEIRO contra a decisão de minha relatoria que não conheceu do agravo em recurso especial. Depreende-se dos autos a condenação do agravante à pena de 8 (oito) meses de reclusão em regime aberto, pela prática do crime de receptação (fls. 221-225), édito mantido íntegro pelo Tribunal de origem que negou provimento ao apelo defensivo (fls. 287-297) e rejeitou embargos declaratórios (fls. 317-322). No recurso especial, interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, a defesa aduziu ofensa aos arts. 157, 244 e 564, IV, do CPP, em razão da ausência de fundada suspeita a legitimar a busca pessoal efetuada contra o recorrente, da qual resultou o flagrante do crime a que foi condenado. Alegou ainda violação ao art. 1º e seguintes da Lei 9296, no tocante ao acesso ao IMEI, e ao art. 89 da Lei n. 9.099/95, já que não foi oferecida suspensão condicional do feito. Inadmitido o recurso especial e interposto agravo em recurso especial, não se conheceu do agravo em razão da ausência de impugnação dos óbices apresentados pelo Tribunal de origem para inadmitir o apelo nobre. Neste regimental, em síntese, a Defesa destaca o cumprimento das formalidades legais, de modo que deve ser analisado o mérito do recurso especial. É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos expendidos pela agravante, reconsidero a decisão agravada e passo a avaliar o recurso especial. Inicialmente, quanto ao pronunciamento desta Corte de Justiça sobre a (i)licitude do acesso ao IMEI do aparelho encontrado em posse do recorrente sem autorização judicial, o ponto não merece conhecimento. A tese, nos termos em que alegada no apelo nobre, não foi objeto de debate no Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação criminal, nem mesmo a Defesa, nos embargos de declaração por ela opostos, trouxe a questão para debate pelo referido órgão, uma vez que em seus aclaratórios abordou unicamente a omissão e obscuridade quanto à busca pessoal não autorizada e quanto à negativa de incidência da medida despenalizadora do art.89 da Lei n. 9.099/95, acarretando a incidência dos óbices contidos nas Súmulas n. 282 e 356, ambas do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento" Ademais, adentrar na análise sobre a referida matéria, sem que se tenha explicitado no acórdão vergastado a tese jurídica de que ora se controverte, após o devido debate em contraditório, seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. Ressalto que para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, indicadas no recurso analisado, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (AgRg no AREsp n. 454.427/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe de 19/2/2015), situação esta inocorrente in casu. De outro lado, a defesa alega nulidade na busca pessoal efetuada contra o recorrente, em virtude da ausência de fundada suspeita a legitimar a medida. Quanto ao ponto, transcrevo excerto do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 289-293): "Na hipótese, policiais militares realizavam patrulhamento ostensivo e se depararam com dois indivíduos em motocicletas sobre uma passarela. Logo ao notar a viatura, o denunciado externou sinais claros de nervosismo, daí porque resolveram abordá-lo e revistá-lo. Em seu poder, apreendeu-se um telefone celular, apurando-se em consulta ao banco de dados da Polícia, ser o aparelho produto de roubo ocorrido pouco mais de seis meses antes (mídia digital no SAJ carta precatória nº. 0019167-49.2019.8.26.0224). Destaque-se que a busca pessoal, como decorre claro, independe de mandado diante de fundada suspeita sobre a posse de objeto ilícito ou quando necessária à colheita de qualquer elemento de convicção atinente à prática de crimes, consoante artigos 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, exatamente como in casu . Nesse tom, ".. por fundadas suspeitas entende-se a desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, diferindo, pois, do conceito de fundadas razões, que requer uma maior concretude quanto à presença dos motivos que ensejam a busca domiciliar. A motivação, na busca pessoal, encontra-se no subjetivismo da autoridade que a determinar ou executar " (Norberto Avena, "Processo penal: esquematizado", Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 598, grifei). Por isso, ".. não teria mesmo cabimento exigir, para a realização de uma busca pessoal, ordem judicial, visto que a urgência que a situação requer não comporta esse tipo de providência. Se uma pessoa suspeita de trazer consigo a arma utilizada para a prática de um crime está passando diante de um policial, seria impossível que ele conseguisse, a tempo, um mandado para efetivar a diligência e a revista" (Guilherme de Souza Nucci, "Código de processo penal comentado", Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 624). Pontue-se que, embora num primeiro momento os policiais não tivessem ciência da origem espúria do aparelho apreendido, constatou-se tratar-se de produto de roubo após simples consulta de seu número IMEI, tudo a caracterizar a situação de flagrância diante do delito permanente, nos termos do artigo 302, inciso I, do Código de Processo Penal. .. Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada indicando animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o recorrente, além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de relato trazido por policial" Com efeito, o Tribunal de origem, soberano na análise fático-probatória dos autos, assentou que não há nos autos qualquer indicativo de que a abordagem do acusado tenha sido realizada de forma ilícita. O acordão entendeu que a busca pessoal do acusado se deu mediante fundada suspeita, visto que apresentou sinais claros de nervosismo diante dos agentes policiais. Desse modo, verifico que a abordagem dos policiais militares na busca pessoal foi legítima, uma vez evidenciada a justa causa, diante da presença de fundada suspeita decorrente de atuação em patrulhamento de rotina, com a demonstração de nervosismo do recorrente, encontrando em sua posse aparelho celular derivado de roubo pouco mais de seis meses antes. Vale acrescentar que, para alterar a conclusão do Tribunal quanto à legalidade e as "fundadas razões" da busca pessoal do recorrente, seria necessária à incursão no contexto fático, obstada pela Súmula n. 7, STJ (AgRg no REsp n. 2.097.042/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024). Além disso, não vislumbro ilegalidade na atuação dos policiais, os quais estão autorizados pelo Código de Processo Penal a abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso (AgRg no HC n. 828.991/AL, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023). Em sequência, aduz a defesa que o decisum atacado teria violado o art. art. 89 da Lei n. 9.099/95, vez que não foi oferecida suspensão condicional do processo pelo Ministério Público Federal. No ponto, melhor sorte não assiste ao recorrente. Sobre a quaestio, dispôs a Corte de origem (fl. 291-292, grifei): "Quanto à possibilidade de suspensão condicional do processo, anota-se que o Ministério Público após o oferecimento da denúncia destacou a ausência dos requisitos necessários à propositura da benesse, in verbis: "Em que pese não estar sendo processado ou não ter sido condenado, o denunciado foi agraciado com a medida em processo anterior em razão da prática da mesma infração penal, conforme faz certo o que consta do feito nº 0000349-33.2012.8.26.0050 Comarca de São Paulo. Não obstante, após ser cientificado do que representa a medida e suas consequências, preferiu perpetrar nova infração penal de receptação aqui apurada. Neste passo, evidentemente ausente os requisitos subjetivos para concessão de novo benefício, sob pena de se criar o "direito subjetivo à suspensão condicional do processo para a mesma infração penal de cinco em cinco anos". Em congruência, na esteira do que preceitua o artigo 89, caput, da Lei 9099/95 c.c artigo 77, inciso II, do CP, a medida não se mostra adequada e suficiente à mingua de motivos e as circunstâncias não autorizarem a concessão do benefício" (fls. 75/76). Importa ponderar, nessa ótica, que ALEXSANDRO foi agraciado com o sursis processual diante de outra receptação cometida em 03-01-2012, tendo a punibilidade em relação àquele crime sido extinta em 10-07-2014, vale dizer, menos de cinco anos antes da prática do novo crime (em 18-06-2017), conforme certidão a fls. 64. Aliás, "2. O art. 76, § 2º, II, da Lei 9.099/95 esclarece sobre a impossibilidade de nova transação penal, quando houver ocorrido a concessão do benefício em momento anterior, sem que tenha transcorrido o período de 5 (cinco) anos. Em analogia à referida disposição, entende-se que o mesmo prazo deverá ser utilizado para nova concessão de sursis processual. Cuida-se de extensão da disciplina afeta ao tratamento de medida mais branda, transação, a medida destinada a fatos mais graves, suspensão condicional do processo.3. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 209.541/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 23-04-2013, grifei e destaquei). De todo modo, "1. A existência de processos anteriores revela que o recorrente não preenche os requisitos legais, previstos pelo art. 89 da Lei nº 9.099/95 para a obtenção do sursis processual" (STJ, AgRg no AREsp 948.622/GO, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 20-06-2017) Sobre o ponto, verifico que o Ministério Público optou pelo não oferecimento do sursis processual, uma vez que o recorrente já teria usufruído do benefício, quando processado anteriormente, pelo mesmo delito, sendo que a extinção de punibilidade do primeiro ocorreu em um lapso menor do que 5 anos em relação ao delito em exame nestes autos. É cediço o posicionamento desta Corte no sentido de que o benefício da suspensão condicional do processo instituído pela Lei n.º 9.099/95 não se consagra como direito subjetivo do acusado, "mas sim um poder-dever do Ministério Público, titular da ação penal, a quem cabe, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada." (STJ. 6ª Turma. AgRg no RHC 74464/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 02/02/2017). Nessa toada, verifico que o órgão de acusação ao negar a oferta de suspensão condicional do processo ao recorrente, apresentou fundamentação para corroborar a negativa, a qual foi considerada idônea pelo Tribunal de origem, não havendo que se falar em violação do art. 89 da Lei n.º 9.099/95. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÂNSITO (ARTS. 306 E 309, AMBOS DO CTB). SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITO SUBJETIVO AUSENTE. CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. ART. 77, II, DO CP. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Proposta de suspensão condicional do processo não se trata de direito subjetivo do réu, mas de poder-dever do titular da ação penal, a quem compete, com exclusividade, sopesar a possibilidade de aplicação do instituto consensual de processo, apresentando fundamentação para tanto. A iniciativa para propor a benesse é do Parquet; não pode, pois, o Judiciário substituir-se a este. 2. No caso dos autos, não está presente o requisito subjetivo para aplicação do art. 89 da Lei n. 9.099/1995, pois o Ministério Público especificou ser desfavorável a conduta social do agente, que, beneficiado anteriormente com igual medida despenalizadora, voltou, em tese, a delinquir, menos de 5 anos depois. 3. A recursa do Ministério Público está em conformidade com o art. 77, II, do CP e, portanto, não existe ilegalidade passível de ser corrigida no âmbito deste habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 654.617/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 11/10/2021.) RECURSO ESPECIAL. CRIME AMBIENTAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. LIMITE TEMPORAL DE 5 ANOS PARA A CONCESSÃO DO MESMO BENEFÍCIO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O prazo de 5 anos para a concessão de nova transação penal, previsto no art. 76, § 2º, inciso II, da Lei 9.099/95, aplica-se aos demais institutos despenalizadores por analogia, estendendo-se, pois, à suspensão condicional do processo (HC 370.047/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 01/12/2016). 2. Recurso especial improvido. (REsp n. 1.837.960/PA, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 21/11/2019.) Ante o exposto, com fulcro nos arts. art. 258, §3º, e 253, parágrafo único, inciso II, "b", do Regimento Interno do STJ, reconsidero a decisão agravada, para conhecer do agravo e, em parte do recurso especial, negando-lhe provimento na extensão conhecida, nos termos da fundamentação retro. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. RECONSIDERAÇÃO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ACESSAR IMEI. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. BUSCA PESSOAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NERVOSISMO. FUNDADA SUSPEITA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 07. NÃO OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PODER-DEVER EXCLUSIVO DO ÓRGÃO DE ACUSAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.