HC 929243 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de JEFERSON LUIZ DE SANTANA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1504050-92.2020.8.26.0228. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 12 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 180, caput, do Código Penal. Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao reclamo nos termos do acórdão assim ementado: "Receptação dolosa - Recebimento de telefone celular de origem ilícita - Apreensão do bem em poder do acusado - Negativa isolada nos autos - Dolo evidenciado pelas circunstâncias do caso concreto - Elemento subjetivo bem demonstrado - Condenação mantida - Réu reincidente e com maus antecedentes - Pena e regime corretos - Recurso improvido." (fl. 75) No presente writ, defende o reconhecimento do princípio da insignificância em decorrência do valor do bem receptado. Sustenta que o reconhecimento dos maus antecedentes e da agravante da reincidência caracterizaria bis in idem. Requer, liminarmente, a expedição de alvará de soltura, e, no mérito, a absolvição do paciente, ou a fixação do regime aberto e substituição da pena. A liminar foi indeferida às fls. 84/85. Informações prestadas às fls. 92/95 e 98/118. O Ministério Público opinou pelo não conhecimento do writ às fls. 120/125. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ, sendo possível tão somente a verificação relativa a existência de flagrante ilegalidade ao direito de locomoção, que justifique a concessão da ordem, de ofício, o que não ocorre no presente caso. Conforme relatado, busca-se, no presente habeas corpus, a absolvição do paciente, ou a modificação do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Inicialmente, cumpre ressaltar que " é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda" (AgRg no HC n. 917.992/GO, relator Minis tro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024). No caso em análise, a Corte de origem consignou que o paciente possuía duas condenações anteriores, tendo aumentado a pena-base pelos maus antecedentes, e, na segunda fase da dosimetria, pelo reconhecimento da agravante da reincidência, inexistindo flagrante ilegalidade a ser sanada. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 157, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILDIADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. TENTATIVA NÃO CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO DEMONSTRANDO A CONSUMAÇÃO DO DELITO DE ROUBO IMPRÓPRIO. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO CONCOMITANTE DE MAUS-ANTECEDETENTES E REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE FECHADA. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA DA DETRAÇÃO PREVISTA NO ART. 387, § 2.º, DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O conjunto probatório deixou fora de dúvidas de que o paciente praticou o crime roubo impróprio, na modalidade consumada, conforme a narrativa acusatória e os elementos probatórios colhidos durante a instrução criminal e submetidos ao contraditório, o que afasta a possibilidade de desclassificação para o delito de furto, bem como de reconhecimento da modalidade tentada para o crime de roubo em questão. Noutras palavras, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido de que o paciente efetivamente praticou e consumou o crime previsto no art. 157, § 1º, do Código Penal. E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de desclassificação da conduta imputada ao paciente para a infração penal de furto, ou para reconhecer a modalidade tentada. - O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Houve fundamentação concreta suficiente para justificar a exasperação da pena na fração acima de 1/6, tendo em vista a existência de 5 (cinco) registros como maus antecedentes e o delito ter sido cometido quando o paciente se encontrava em livramento condicional, o que reclama a imposição de uma reprimenda mais gravosa, dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo ao princípio da individualização da pena. Precedentes. - É assente nesta Corte a possibilidade de utilização de diferentes condenações para caracterização simultânea de reincidência e maus antecedentes, desde que não haja concomitante adoção de um mesmo fato gerador para efeito de maus antecedentes e reincidência, sem que isso configure bis in idem. (AgRg no HC n. 715.063/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 10/5/2022). -- Ainda que se procedesse à detração do tempo descontado pelo condenado em prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, tanto a presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), quanto a da circunstância agravante da reincidência autorizam o agravamento do regime carcerário para a modalidade inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 732.603/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 22/8/2022.) No tocante aos pleitos de reconhecimento do princípio da insignificância e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, verifica-se que as questões não foram analisadas pela instância ordinária, não podendo ser diretamente examinada por esta Corte Superior, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. HABEAS CORPUS, IMPETRADO CONTRA ATO DE JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DESTA CORTE PARA JULGAMENTO DE ATOS DE TRIBUNAL SUJEITO A SUA JURISDIÇÃO. RECURSO IMPROVIDO, COM RECOMENDAÇÃO DE REMESSA AO TRIBUNAL COMPETENTE. 1- Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "c" da Constituição Federal, não é da competência do Superior Tribunal de Justiça o processamento e julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de juiz de primeiro grau. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 753.398/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 8/8/2022.) 2- Situação em que a defesa se insurge contra decisão do Juízo de execução que indeferiu pedido de retificação dos cálculos, para que fosse aplicado o percentual de 16% para fins de progressão de regime, por ser o executado reincidente não específico em crime hediondo. 3- Incabível o pronunciamento por este C. Tribunal sobre a questão de mérito, sem que tenha havido prévia deliberação da Corte de origem sobre o tema. 4- Agravo regimental não provido, com determinação de remessa dos autos ao Tribunal de Justiça de São Paulo, nos termos do art. 64, § 3º, do CPC. (AgRg no HC n. 874.379/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 14/2/2024.) Por fim, o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável e a reincidência justificam até mesmo a fixação do regime inicial fechado, quanto mais o semiaberto para réu que foi condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão. Desse modo, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA