AREsp 2497523 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de JULIO CESAR LUCAS contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento dos Embargos de Declaração na Apelação Criminal n. 1500642-36.2022.8.26.0483. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 180, caput, do Código Penal - CP (receptação), à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado (fl. 205). Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para "reduzir a pena de Júlio César Lucas ao cumprimento de 01 ano e 02 meses de reclusão em regime semiaberto e pagamento de 12 dias-multa, no piso mínimo, como incurso no artigo 180, "caput", c/c os artigos 61, I e 65, III, "d", todos do Código Penal" (fl. 283). O acórdão ficou assim ementado: "Receptação dolosa- Preliminar de cerceamento de defesa repelida- Desistência das declarações da vítima ocorrida com anuência da defesa técnica- Impossibilidade de acolhimento de nulidade inexistente- Diligência repelida pelo juiz de primeiro grau- Juntada de cópias de procedimento apuratório de ato infracional- Providência irrelevante diante da confissão do apelante em juízo acerca da aquisição de objeto de elevado valor das mãos de menores inimputáveis- Vício não constatado e tampouco capaz de gerar prejuízo ao exercício do direito de defesa- Vítima ouvida na fase investigatória que confirma furto em sua residência praticado por filho adolescente e comparsa igualmente menor inimputável- Localização do bem subtraído na residência do apelante- Confissão espontânea em juízo- Prova segura para embasar a condenação- Fragilidade probatória inexistente- Recurso da Defesa parcialmente provido, tão somente para mitigar a dosimetria da pena e regime inicial para o semiaberto- Reincidência não específica, todavia numerosa- Confissão espontânea acolhida enquanto atenuante compensatória- Circunstâncias pessoais desfavoráveis à substituição da pena corporal por restritiva de direitos e "sursis"- Recurso da Defesa provido em parte para reduzir a pena a 01 ano e 02 meses de reclusão em regime semiaberto e pagamento de 12 dias multa no piso mínimo- Mandado de prisão após o trânsito em julgado." (fl. 278). Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 302). O acórdão ficou assim ementado: "Embargos declaratórios- Preliminar analisada no corpo do acórdão e destacada na ementa- Análise clara do conjunto probatório reunido nos autos- Inconformismo com o teor condenatório que escapa dos limites estreitos do artigo 620, "caput", do Código de Processo Penal- Inexistência de violação do princípio da ampla defesa e contraditório, enquanto omissões a serem declaradas- Embargos conhecidos e não providos." (fl. 301). Em sede de recurso especial (fls. 307/316), a defesa apontou violação ao art. 402, do Código de Processo Penal - CPP, pois o TJSP não reconheceu a nulidade processual advinda de supressão de fase procedimental, traduzida na não juntada aos autos de cópia do procedimento apuratório de ato infracional imputados aos adolescentes responsáveis pela anterior subtração da televisão adquirida pelo recorrente. Sustenta que há notícias de que um dos menores infratores teria relatado a testemunhas versões diferentes do narrado em boletim de ocorrência. Ademais, aduz que a juntada de procedimento apuratório de ato infracional, enquanto prova emprestada, é matéria que deve ser objeto de deliberação pelo juízo, de maneira que tal diligência se torne impossível de ser realizada pela defesa. Por fim, alega que tal omissão à oportunização de produção probatória acarreta cerceamento de defesa e nulidade processual absoluta, consubstanciada na omissão de formalidade que constitui elemento essencial do ato, nos termos do art. 564, IV, do CPP. Requer a declaração da nulidade processual. Contrarrazões (fls. 339/346). O recurso especial foi inadmitido no TJSP em razão de: a) deficiência de cotejo analítico, para fins de interposição de recurso especial pelo art. 105, III, "c", da CF; b) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (fls. 349/350). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 353/359). Contraminuta do Ministério Público (fls. 362/367). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento do agravo, com o desprovimento do recurso especial (fls. 381/385). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a violação ao art. 402, do CPP, o TJSP não reconheceu a nulidade, nos seguintes termos do voto do relator: "As preliminares de violação do princípio do contraditório e da ampla defesa decorrentes da não oitiva da vítima e não juntada aos autos de procedimento apuratório de ato infracional imputados aos adolescentes C. H. S e J. P. L. F. P, apontados como autores da subtração do televisor de cinquenta polegadas, posteriormente adquirido pelo apelante Júlio César, em que pese a constatação de que a vítima realmente não foi ouvida na fase judicial e tampouco trazido a este processo aquele referente a ação socioeducativa eventualmente proposta contra os adolescentes, não há como se acolher estes reclamos, uma vez que a desistência das declarações da vítima em juízo contou com expressa anuência da Defesa (fls. 158), e, o procedimento instaurado com relação aos autores do ato infracional equiparado a furto poderia ser trazido ao processo por iniciativa da Doutora Defensora, sem que esta providência fosse de competência do juiz condutor da instrução criminal. Note-se, outrossim, que o apelante Júlio César é confesso e admite ter negociado o televisor de cinquenta polegadas com o menor C. H. S, pelo valor de R$ 200,00 e outros R$ 2.000,00 a serem descontados em futuras tatuagens que Júlio César faria no adolescente e seu amigo o menor J. P. L. F. P. Diante desta afirmativa partida do próprio acusado no curso da instrução, não se vislumbra, pois, qualquer vício ao exercício da ampla defesa e do contraditório que possa justificar a anulação do processo por este fundamento" (fls. 280/281). Extrai-se do trecho acima que o tribunal de origem afastou a alegação de nulidade processual oriunda da ausência de juntada aos autos de origem do procedimento apuratório de ato infracional imputados aos adolescentes apontados como autores da subtração do televisor objeto da receptação imputada ao recorrente, por se tratar de diligência que poderia ter sido facilmente feita pela própria defesa, não sendo um ato de competência exclusiva do juiz condutor da instrução criminal. Primeiramente, por não se tratar de diligência cuja execução seria impossível sem requisição judicial para tanto, evidencia-se certa inércia por parte da defesa em fazê-lo, de modo a não se identificar a alegada nulidade processual nesse ponto. Em segundo lugar, é certo que esta Corte mantém o entendimento de que um ato processual (ou a omissão dele) só pode ser declarado nulo quando ele resultar prejuízo para a parte no processo, nos termos do art. 563, do CPP. Nessa senda, não houve a demonstração clara do alegado prejuízo sofrido a partir da não juntada de cópia de procedimento apuratório dos menores infratores, pois, além de a defesa ter se mantido inerte, a condenação do recorrente se baseou em arcabouço probatório consistente o suficiente para sustentá-la, com destaque para a confissão em juízo do recorrente de ter negociado o televisor com os menores infratores em preço muito abaixo do valor de mercado e sem estar acompanhada da correspondente nota fiscal (fl. 203), em troca de serviços de tatuagem. Dessa forma, para se concluir de modo diverso, no sentido de se investigar com profundidade os efeitos jurídicos causados pela não juntada da prova perquirida aos autos de origem, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ. No mesmo sentido, citam-se precedentes desta Corte em casos similares ao presente (grifos nossos): PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. NULIDADE. ART. 564 DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INOVAÇÃO NA FUNDAMENTAÇÃO. ACESSO À REDE SOCIAL DO RÉU. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE. LAUDO TOXICOLÓGICO ASSINADO POR PERITO OFICIAL. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. .. 2. Não há falar em cerceamento de defesa, pois a instância anterior delineou que as diligências combatidas não influíram na ação penal em comento e que a condenação foi fundamentada apenas nas provas produzidas neste processo. .. 4. Conforme o entendimento desta Corte Superior de Justiça, o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama a efetiva demonstração de prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). No presente caso, a Defesa não logrou demonstrar prejuízo passível de ensejar as nulidades suscitadas, pois a condenação ficou lastreada apenas nas provas carreadas aos autos. .. 6. Devidamente demonstrada a materialidade delitiva, a alteração deste entendimento para absolver o agravante demandaria o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.354.888/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 6/10/2023.) HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE DILIGÊNCIAS. INDEFERIMENTO MOTIVADO. EVENTUAL PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO COM QUALQUER ATO LIBIDINOSO. SÚMULA N. 593 DO STJ. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. Consoante entendimento desta Corte Superior: "O indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza constrangimento ilegal, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias" (HC n. 198.386/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 2/2/2015). 2. As instâncias ordinárias consideraram, de forma motivada, a desnecessidade das diligências requeridas, haja vista a existência de outros elementos suficientes de prova, além da palavra da vítima, para embasar eventual condenação. 3. Não foi apontado um fato concreto a caracterizar prejuízo decorrente da não realização das provas requeridas. A defesa limita-se, exclusivamente, a insistir na necessidade dessas diligências, o que impede o reconhecimento de eventual alegação de nulidade, a teor do princípio pas de nulité sans grief e do art. 563 do Código de Processo Penal. 4. Para desconstituir toda conclusão alcançada pelo Tribunal a quo seria necessário, nesta oportunidade, aprofundado reexame do quadro fático-probatório ou até mesmo dilação probatória. Essas providências, no entanto, são inviáveis no rito de cognição sumária da ação constitucional. .. 8. Ordem denegada. (HC n. 583.369/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 29/9/2021.) Ante o exposto, com base no art. 932, III, do Código de Processo Civil - CPC, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA