HC 1001381 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, em favor de PAULO BORBA, impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA proferido na Apelação Criminal n. 5002950-16.2022.8.24.0022, assim ementado (fl. 49): APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE RECEPTAÇÃO (CP, ART. 180) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE READEQUAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS FIXADAS - ACOLHIMENTO - CONDENAÇÃO AO CUMPRIMENTO DA PENA DE UM ANO DE RECLUSÃO - SUBSTITUIÇÃO QUE DEVE SE DAR POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS OU MULTA, NOS TERMOS DO §2º DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. CONTUDO, DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO NA ESCOLHA DA MEDIDA ADEQUADA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE QUE MELHOR ATENDE ÀS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. A substitutividade da pena privativa de liberdade por restritivas de direito insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão em casos de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (STJ: HC 313.675/RJ, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 01.12.2015). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau à pena de 1 ano de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 180 do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos. O Tribunal deu parcial provimento ao apelo defensivo a fim de aplicar apenas uma pena restritiva de direitos ao acusado, consistente na prestação de serviço à comunidade. Os embargos de declaração opostos na sequencia não foram conhecidos. No presente writ, a impetrante sustenta que o paciente faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 5.º do art. 180, que remete ao § 2.º do art. 155 do Código Penal, pois estão presentes os requisitos de primariedade e pequeno valor da res, avaliada em R$ 500,00, inferior ao salário mínimo vigente à época do fato (R$ 1.212,00 em 2022). Subsidiariamente, alega que a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos foi mantida sem fundamentação válida, sendo que caberia ao magistrado substituí-la por multa. Requer a concessão da ordem para que a pena do paciente seja redimensionada nos termos delineados na impetração. Foram prestadas informações às fls. 322/326 e 327/358. O MPF, às fls. 360/362, manifestou-se pela concessão da ordem de habeas corpus, com sugestão de aplicação apenas da pena de multa. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020). Na hipótese, verifico a existência de ilegalidade flagrante, a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. O acórdão recorrido, em sede de aclaratórios, ao negar a figura da receptação privilegiada utilizou-se da seguinte fundamentação (fl. 64): Em suas razões recursais, sustenta, em síntese, a ocorrência de omissão indireta, por não ter o acórdão embargado analisado, ex officio, a possibilidade de aplicação do furto privilegiado, previsto no §2º do art. 155 do Código Penal. .. Mas ainda que assim não fosse, do cotejo dos autos, denota-se que a coisa receptada não pode ser considerada de baixo valor, porquanto avaliada em R$ 500,00, montante que ultrapassa e muito o permitido para eventual reconhecimento da benesse. Com efeito, e m relação à figura da receptação privilegiada, o art. 180, § 5º, última parte, do Código Penal possibilita a aplicação do benefício penal descrito no art. 155, § 2º do Código Penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem receptado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato (AgRg no HC n. 848.976/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023). Na hipótese, sendo o paciente primário e o valor do bem subtraído inferior a um salário mínimo, mostra-se adequada a incidência da causa de diminuição em questão. Dessa forma, considerando o valor do bem subtraído (R$ 500,00), equivalente a 41% do salário mínimo vigente na época do delito (R$ 1.212,00) e, ainda, tratando-se de réu primário, e sem circunstâncias negativadas, deve ser aplicada a benesse da multa. Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA DO ART. 155, §2º, DO CÓDIGO PENAL. OPÇÃO PELA SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO POR DETENÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. VIOLAÇÃO À SÚMULA 444/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado por réu condenado à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, substituída por restritivas de direitos, pelo crime de furto qualificado tentado (art. 155, §4º, II, c/c art. 14, II, do Código Penal). Em apelação, o TJRS reconheceu a figura privilegiada do furto (art. 155, §2º, do CP), substituindo a pena de reclusão pela de detenção, mantendo as demais cominações da sentença. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) apurar se é válida a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem para optar pela substituição da pena de reclusão por detenção, em vez de multa, no reconhecimento do privilégio do art. 155, §2º, do Código Penal; e (ii) definir se a utilização de ações penais em curso, para afastar a forma mais benéfica do privilégio, viola a Súmula 444/STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR O art. 155, §2º, do Código Penal prevê que, no furto privilegiado, cabe ao magistrado escolher entre três alternativas: substituição da pena de reclusão pela de detenção, diminuição da pena de um a dois terços ou aplicação exclusiva da pena de multa, sendo obrigatória a fundamentação na escolha de qualquer uma das alternativas. A jurisprudência do STJ estabelece que, para agentes primários, com bons antecedentes e pena fixada no mínimo legal, a aplicação da figura privilegiada deve ocorrer na forma mais benéfica, consistente na substituição da pena privativa de liberdade por multa. No caso, o Tribunal de origem justificou a opção pela substituição da pena de reclusão por detenção com base em condenação provisória, o que viola a Súmula 444/STJ, que veda a utilização de inquéritos ou ações penais não transitadas em julgado para agravar a situação do réu. À falta de fundamentação idônea para justificar a escolha da substituição por detenção, deve prevalecer a forma mais benéfica do privilégio, qual seja, a substituição da pena privativa de liberdade por multa, conforme precedentes do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo conhecido e recurso especial provido para substituir a pena privativa de liberdade por multa, a ser fixada pelo juízo "a quo". (AREsp n. 2.548.512/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025, grifamos). Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem de ofício para substituir a pena privativa de direitos pela de multa, isoladamente, conforme prevista no preceito secundário do art. 155, § 2º, do Código Penal, em patamar a ser fixado pelas instâncias ordinárias. Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância. Publique-se e intimem-se. EMENTA