HC 462195 - DECISAO

DECISÃO EDWARD GUILHERME DO NASCIMENTO SILVA alega sofrer coação ilegal no seu direito a locomoção, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0000478-18.2015.8.26.0540. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado a 8 anos e 5 meses de reclusão mais multa, no regime inicial fechado, como incurso noart. 180, caput, c/c o art. 157, § 2º, I e II, por duas vezes, na forma do art. 71, todos do Código Penal, c/c o art. 244-Bda Lei n. 8.069/1990. Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso. Nas razões deste mandamus, sustenta o impetrante que o paciente deve ser absolvido do delito de receptação porque "foi crime meio para a prática do crime fim, sendo por este absorvido" (fl. 6), bem como porque são frágeis as provas de que o acusado possuísse ciência da origem ilícita da res e não há comprovação do dolo. Também, defende a absolvição pelo crime de corrupção de menores, uma vez que "aplica-se o princípio da consunção, haja vista o conflito aparente entre o art. 157, § 2º, II, do Código Penal e o art. 244-B da Lei n. 8.069/1990". Assere que não houve prova do efetivo prejuízo para a formação moral do menor. Sustenta, ainda, a necessidade de exclusão da causa de aumento do emprego de arma por ausência de perícia e se insurge contra a dosimetria e contra o regime inicial de cumprimento da reprimenda. Requer, assim, a absolvição pelos crimes dos arts. 180 do Código Penal e 244-B do ECA, bem como a exclusão da causa de aumento do emprego de arma e a revisão da dosimetria e do regime inicial. Indeferida a liminar e dispensadas as informações (fls. 69-70), veio o parecer do Ministério Público Federal (fls. 75-86), que opinou pela denegação da ordem. Decido. I. Absolvição pelo crime de receptação - inviabilidade A defesa pleiteia a absolvição do acusado pelo crime de receptação por dois fundamentos: a) o delito do art. 180 do CP haveria sido crime-meio para a prática do roubo, logo, deveria ser aplicado o princípio da consunção; b) fragilidade das provas sobre a ciência da origem ilícita do bem por parte do insurgente. A Corte de origem, ao manter a condenação imposta na sentença, consignou (fl. 44, grifei): .. Não seria demais afirmar que o elemento subjetivo do crime de receptação de difícil análise por se tratar da mais íntima consciência do indivíduo acerca da origem do bem só pode ser analisado à luz dos elementos probatórios extraídos no curso da persecução penal, tanto na fase administrativa da investigação quanto no curso da instrução processual, e aqui bastaram a demonstrar a propriedade da acusação. Além disso, é inapropriada a pretensão à desclassificação para a modalidade culposa do delito; a ausência de documentação do veículo, que lhe fora entregue por um adolescente, e sua utilização para o cometimento de outros crimes faz presumir a ciência de sua origem espúria. Tampouco se pode cogitar da absorção do crime de receptação pelos delitos de roubo, haja vista o fato de os crimes terem se consumado em momentos distintos e por desígnios autônomos, tudo a caracterizar o concurso material de infrações. Conforme entendimento desta Corte Superior, nos crimes de receptação, cabe à defesa comprovar eventual alegação de prévio desconhecimento da origem ilícita do bem ou de conduta culposa, sem que essa incumbência caracterize indevida inversão do ônus da prova, conforme os seguintes julgados: .. 3. A conclusão das instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. .. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 388.640/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 22/6/2017, destaquei) .. 1. Hipótese em que a Corte estadual, após uma minuciosa análise, concluiu que as provas são suficientes para demonstrar que o paciente tinha conhecimento da origem ilícita dos objetos, destacando a apreensão em seu poder. A afirmativa de que eventual desconhecimento da origem dos bens deveria ser comprovado pela Defesa não constitui inversão do ônus da prova. Precedentes. .. 5. Ordem denegada. (HC n. 392.201/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 13/6/2017, grifei) Ademais, para que se reconheça o princípio da consunção é preciso que a conduta definida como crime seja fase de preparação ou de execução de outro. A incidência ou não desse princípio não é automática, pois depende das circunstâncias do caso concreto. No caso, para concluir em sentido diverso ao do exarado pelas instâncias ordinárias e decidir pela não existência dos desígnios do acusado ao adquirir e conduzir a motocicleta de origem ilícita e a prática dos roubos (autonomia das condutas), seria necessária uma incursão vertical na prova dos autos, o que é inviável no âmbito do habeas corpus. II. Absolvição do crime de corrupção de menores - inviabilidade Sobre a matéria posta em discussão, registro que, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.127.954/DF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze (DJe 1º/2/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal uniformizou o entendimento de que, para a configuração do crime de corrupção de menores, basta que haja evidências da participação de menor de 18 anos no delito e na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o adolescente já estar corrompido, porquanto se trata de delito de natureza formal. Na ocasião, a Terceira Seção salientou que "o bem jurídico tutelado pela norma visa, sobretudo, a impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal". Esse, aliás, é o enunciado na Súmula n. 500 desta Corte Superior de Justiça, in verbis: Súmula 500: A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal. Na hipótese, a Corte estadual assim fundamentou a manutenção da condenação pelo crime no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990 (fls. 44-46, destaquei): .. Com relação ao crime de corrupção de menores, por se tratar de delito formal, basta à consumação que o menor participe da empreitada criminosa, sendo irrelevante o anterior comprometimento da sua integridade moral. Nesse sentido há a Súmula 500 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que consolidou entendimento no sentido de que para a caracterização do delito é suficiente a comprovação da participação do inimputável em prática criminosa, na companhia de maior de 18 anos, como na hipótese dos autos. Deste modo, em que pese meu entendimento anterior quanto à natureza de tal delito, melhor refletindo, sou compelido a reconhecer que o fim precípuo da norma penal visa a obstar que os delitos em geral sejam praticados na companhia de menor de idade, independentemente de se tratar de agente já corrompido ou não. De outra banda, a condenação por roubo qualificado pelo concurso de agentes no qual se tutela o patrimônio bem como pela corrupção de menores, não implica "bis in idem", haja vista que o bem jurídico tutelado nesse último crime é a integridade moral do menor de 18 anos, de modo que se tratam de delitos autônomos. .. Além disso, incidiria a qualificadora quanto ao concurso de agentes ainda que não houvesse a participação do adolescente Vinicius, pois a coautoria entre o apelante e o terceiro assaltante não identificado já bastaria ao seu reconhecimento. Assim, como a jurisprudência deste Superior Tribunal não exige prova da intenção do agente de efetivamente corromper o menor, pois basta que pratique a conduta delitiva em concurso com o adolescente - hipótese dos autos -, deve ser mantida a condenação do paciente, pelo art. 244-B do ECA. Ademais, o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal que assim entende: "não configura bis in idem a aplicação da majorante relativa ao concurso de pessoas no roubo e a condenação do agente por corrupção de menores, tendo em vista serem condutas autônomas que atingem bens jurídicos distintos" (AgRg no ARESP n. 1.229.946/PI, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2019). Portanto, a condenação pelo crime de corrupção de menores deve ser mantida. III. Apreensão e perícia da arma de fogo - desnecessidade Quanto à incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, nas hipóteses em que a arma não foi apreendida nem periciada e, via de consequência, não foi comprovado o seu efetivo poder vulnerante, a Terceira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento dos EREsp n. 961.863/RS, de relatoria do Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), com relator para acórdão o Ministro Gilson Dipp, DJe 6/4/2011, assentou o entendimento de que, para a incidência da causa especial de aumento, mostram-se prescindíveis a apreensão e a realização de perícia na arma empregada no crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização por outros meios de prova. Vale dizer, nas situações em que não forem possíveis a apreensão e a perícia da arma para a prova do seu efetivo potencial de lesividade, como na hipótese, mostra-se devida a incidência da majorante quando existirem nos autos elementos de prova que confirmem a sua utilização na prática do delito, exatamente como consignado pela instância antecedente, que destacou a palavra da vítima. Cito, por oportuno, o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal, que bem sintetiza a matéria: .. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida. (HC n. 96.099/RS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 5/6/2009, destaquei) Ao analisar a matéria, o Magistrado sentenciante assim decidiu (fl. 54, grifei): .. No que se refere ao emprego de arma de fogo, esta circunstância também restou devidamente comprovada. Consigne-se que o plenário do Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de serem desnecessárias, para fins de aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, a apreensão da arma e a sua respectiva perícia, desde que o emprego da arma e seu potencial lesivo sejam provados por outros meios, tais como declarações da vítima e depoimentos de testemunhas (HC 96.099/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 19.02.2009, noticiado no informativo 536) A Corte estadual manteve a condenação dos roubos majorados porque "as causas de aumento relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma são inquestionáveis, pois as vítimas foram claras ao descrever a abordagem por dois assaltantes, sempre indicando a grave ameaça que consistiu em exibição de arma de fogo" (fl. 43). Nesse sentido, o posicionamento adotado pelas instâncias ordinárias está em harmonia com o entendimento firmado neste Superior Tribunal. IV. Pena-base do crime de receptação A defesa sustenta a ilegalidade na elevação da pena-base do acusado quanto ao crime de receptação. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado. Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima. No caso em exame, o Magistrado de primeiro grau elevou a pena-base do crime de receptação em razão das circunstâncias do crime - natureza e valor do bem receptado, qual seja, uma motocicleta Honda/NX-4 Falcon - (fl. 61), e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a exasperação da pena-base (fl. 47). Assiste razão à defesa. Com a ressalva de minha compreensão pessoal sobre o tema, prevalece na Sexta Turma o entendimento de que o significativo valor patrimonial do bem receptado é elemento inerente ao tipo penal, sendo igualmente reprovável a conduta de receptar um relógio ou um veículo automotor. Mutatis mutandis: O simples fato de o bem receptado tratar-se de veículo automotor, não constitui fundamento suficiente, por si só, para gerar uma elevação na pena-base, porquanto o prejuízo material é atributo ínsito aos delitos patrimoniais, de modo a não desbordar da reprovabilidade comum ao tipo penal" (AgRg no HC 347.280/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T, DJe 7/4/2017). Entretanto, embora reconhecida a apontada ilegalidade, o afastamento da valoração negativa da referida vetorial não implica em alteração na pena final imposta ao réu. Isso porque, na segunda fase da dosimetria, incidem as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, o que reduz a sanção básica ao mínimo legal; e, não havendo causas de aumento ou de diminuição, a reprimenda se consolida em 1 ano de reclusão e 10 dias-multa, ou seja, a mesma pena definida pela instância antecedente. V. Súmula n. 443 do STJ - não violação O Juiz sentenciante fundamentou a exasperação da pena, na terceira fase, nos seguintes termos (fls. 59-60, grifei): .. Na terceira fase da dosimetria, aplico as causas de aumento previstas no artigo 157, § 2º, incisos I e II do Código Penal, aumentando as penas em 3/8, consoante jurisprudência desta Corte: .. Registro que o posicionamento acima não fere o disposto na Súmula 443, do E. Superior Tribunal de Justiça, que apenas exige fundamentação concreta para aplicação do índice de aumento, na terceira fase, acima do mínimo legal de 1/3. No caso dos autos, a utilização de arma de fogo e o concurso de agentes foram circunstâncias que, concretamente, permitiram o sucesso da empreitada criminosa, incutindo maior temor nas vítimas e possibilitando a fuga do local do crime. Pondere-se que o delito foi cometido por três agentes, número superior àquele necessário para configurar o concurso, bem como mediante emprego de arma de fogo, elevando consideravelmente o potencial lesivo da conduta, se comparada com outras espécies de armas. A Corte local assim justificou a manutenção da reprimenda (fls. 46-47, destaquei): .. Na terceira fase, houve a exasperação das penas no patamar de 3/8 em razão da incidência de duas causas de aumento concurso de agentes e emprego de arma, alcançando 05 anos e 06 meses de reclusão e 13 dias-multa em seu mínimo unitário, o que deve ser mantido ante a suficiente fundamentação do Juízo, que indicou a necessidade da maior exasperação da pena pelo alto potencial lesivo da conduta. Aliás, a meu ver, parece despropositado que o agente se valha do maior número possível de causas de aumento de pena, com o fim indiscutível de obter maior probabilidade de sucesso na empreitada criminosa, causando, em virtude de cada causa de aumento de pena, maior constrangimento à vítima, mas nem por isso deverá ter sua pena agravada na mesma proporção. Vale dizer, sempre há preocupação de ser o mais justo possível com o agente transgressor da norma penal, até mesmo minimizando o rigor da lei, olvidando-se do constrangimento, do pavor e do abuso causado à vítima, especialmente em casos como o presente, em que a vítima permanece por horas sob a mira de arma de fogo, em circunstância de claro terror psicológico. Dos trechos anteriormente transcritos, a meu ver, é inegável a satisfatória motivação do ato decisório com lastro em dado concreto. Isso porque a menção de que o delito foi cometido por três agentes, um deles adolescente, e com o emprego de arma de fogo, demonstra iniludivelmentea maior gravidade do comportamento ilícito. Justificado, portanto, de maneira idônea, o aumento da reprimenda na referida fração. Assim, não se trata de caso em que a simples gravidade das causas de aumento da pena, tomada abstratamente, é utilizada como fundamentação para a exasperação da reprimenda, em violação do enunciado da Súmula n. 443 do STJ, como apontado pela defesa, razão pela qual não verifico qualquer ilegalidade na decisão judicial que aplicou a fração de3/8para a majoração da pena, na terceira fase da dosimetria, ante a presença de motivação concreta. Na mesma perspectiva: .. 5. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ. 6. O aumento da pena, no montante de 1/2, foi baseado em dado fático suficiente a indicar a gravidade concreta do crime - intensidade da violência praticada contra as vítimas. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena imposta. (HC n. 211.591/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 17/3/2016, grifei) .. - Na hipótese dos autos, o aumento operado em razão das majorantes, em patamar acima do mínimo legal, se deu com base em circunstâncias concretas - extrema violência exercida contra as vítimas - e não por simples critério numérico. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 725.452/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 9/12/2015, destaquei) VI. Regime Uma vez que foi mantido o total da pena aplicada pelas instâncias ordinárias - 8 anos e 5 meses de reclusão -, inviável o abrandamento do regime prisional, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do CP. VII. Dispositivo À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem, a fim de afastar a valoração negativa da vetorial circunstâncias quanto ao crime de receptação, sem alteração da pena final, do regime prisional e dos demais termos da condenação na origem. Comunique-se o inteiro teor desta decisão ao Juiz de primeira instância e à autoridade apontada como coatora. Publique-se e intimem-se.