AREsp 1859310 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por RODOLFO MESSIAS DOS SANTOS contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não admitiu o recurso especial manejado em oposição a acórdão, assim ementado: "Apelação Criminal - Receptação - Sentença condenatória - Pretendidos o afastamento dos maus antecedentes, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Admissibilidade parcial - Materialidade e autoria suficientemente demonstradas - Posse espúria do bem não justificada - Dolo evidenciado na conduta do apelante - Condenação bem editada, com base em sólido e convincente acervo probatório - Penas escorreitamente fixadas - Regime prisional alterado para o semiaberto - Suficiência. Recurso parcialmente provido." (e-STJ, fl. 260). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 285-290). A defesa aponta ofensa ao art. 44, § 3º, do Código Penal. Alegaem sumaque, sendo possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos casos de reincidência, os maus antecedentes não podem servir como fundamento para negar ao réu esse direito, haja vista se tratar de situação menos gravosa. Sustenta, ainda, que, a utilização das mesmas circunstâncias fáticas para, primeiroagravar a pena-base e depoisimpor regime inicial diverso do previsto no art. 33, §2º, do Código Penalconfigura inegável bis in idem(e-STJ fls. 297-305). Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 312-330). O recurso foi inadmitido pelo fundamento de que a alteração do julgado encontra óbice nas Súmulas 7 e 83 do STJ (e-STJ, fls. 333-334). Daí este agravo (e-STJ, fls. 340-345). O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do agravo (e-STJ, fls. 372-378). É o relatório. Decido. A pretensão recursal não merece acolhimento. Consoante se verifica dos autos, o acusado restou condenado, em segunda instância, à pena de 01 ano de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 180 do Código Penal, sendo-lhe negada a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, tendo em vista seus maus antecedentes. A propósito, confira-se o seguinte trecho do aresto impugnado: "No tocante ao regime prisional, malgrado o quantum de pena seja inferior a quatro anos e o delito tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, o regime semiaberto erige-se o mais adequado ao caso concreto, sobretudo em razão dos maus antecedentes, o que demonstra que a punição anteriormente experimentada pelo acusado não lhe proporcionou a necessária conscientização, de nada valendo, portanto, a prevenção especial, sem nenhum efeito intimidativo no caso concreto, a recomendar a imposição de regime prisional menos brando, como sinal de maior reprovabilidade de sua conduta censurável. Outrossim, em razão da aludida condenação anterior (mau antecedente), não se mostra suficiente nem socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, III, CP), tampouco viável a aplicação de sursis (art. 77, II, CP)". (e-STJ, fls. 287-288.) Conforme se observa, o acórdão foi proferido em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pois, no caso, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, porquanto inadimplido o inciso III do art. 44 do Código Penal, devido àexistência da circunstância judicial desabonadora dos maus antecedentes. Nesse sentido: " .. 2. A despeito dos óbices sumulares, consta na decisão monocrática, bem como no acórdão que a confirmou, que "a pena-base do recorrente foi majorada em razão de maus antecedentes, o que justificou a imposição do regime prisional semiaberto e afastou a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direito". Entendimento em consonância com a jurisprudência desta Corte, 3 - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp 896.312 / SP, Min. Rel. REYNALDO SOARES DA FONSECA,QUINTA TURMA, DJe 29/08/2016, grifou-se.) " .. 5. Embora o réu haja sido condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes - é elemento que afasta a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a teor do art. 44, III, do Código Penal. 6. Agravo regimental provido parcialmente, para reduzir a pena do réu a 3 anos e 9 meses de reclusão e 38 dias-multa. (AgRg no Ag 1.139.707/RJ, Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,DJe 01/08/2016, grifou-se. ) Por fim, quanto à alegada ocorrência de bis in idem, sob o argumento de terem sido utilizados os mesmos fundamentos para fixação do regime mais gravoso e indeferir a substituição da pena, verifica-se que, apesar da oposição dos embargos de declaração,essa matéria não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem, carecendo, portanto, do indispensável prequestionamento. Ressalte-se que, de acordo com a Súmula 211/STJ, não é admissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 253, parágrafo único, II, "b" do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.