HC 666059 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de BENVINDO GOMES NETO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido na Apelação Criminal n. 0003620-96.2019.8.26.0602. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito descrito no art. 180 do Código Penal (receptação). O Tribunal a quo negou provimento à apelação da defesa, por acórdão assim ementado: "Apelação. Receptação. Art. 180, caput, do CP. Alegação de insuficiência de provas. Autoria e materialidade demonstradas. Recurso não provido." (fl. 10) A impetrante afirma que a reincidência do paciente decorre de condenação anterior pelo delito de falso testemunho (art. 342, § 1º, do Código Penal), afirmando, assim, que por não se cuidar de reincidência específica, é viável a substituição da pena por medida restritiva de direitos, nos termos do § 3º do art. 44 do Código Penal. Também, alega que houve o decurso de prazo superior a 5 anos entre o trânsito em julgado e a prática do delito em questão, conforme dispõe o art. 64, inciso I, do Código Penal. Requer, deste modo, a substituição da pena por medida restritiva de direitos. A liminar foi indeferida por decisão de fls. 24/25. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem, em parecer que restou assim sumariado: "HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DELIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. - A jurisprudência pátria refuta a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio. - Embora a pena definitiva tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se insuficiente quando há reincidência e a medida não se mostra recomendável - Impetração que não deve ser conhecida e, se conhecida, pela denegação da ordem." (fl. 34) É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, tenho por prudente determinar o processamento do feito somente para verificação da existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício. Por oportuno, coleciona-se os seguintes excertos do acórdão impugnado acerca da dosimetria da pena do paciente, verbis: "A pena-base foi fixada no piso legal. Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, a reprimenda foi exasperada em 1/6, perfazendo 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa. Não há causas de aumento ou diminuição de pena. O regime inicial aplicado foi o semiaberto, tendo em vista ser o réu reincidente, estando, assim, em conformidade com o exposto no artigo 33 do CP. Pelas mesmas razões, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que não seriam suficientes para o réu (artigo 44, inciso II, do CP)." (fl. 17) No caso , verifica-se que não foi debatido o alegado período depurador superior a 5 anos entre o trânsito em julgado do crime de falso testemunho (art. 342, § 1º, do Código Penal) e da prática do delito em questão, a impedir que este Tribunal Superior pronunciar-se a esse respeito, sob pena de indevida supressão de instância. À vista disso, mantém-se a reincidência em desfavor do paciente, na segunda fase. Consequente mente, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso II, do Código Penal. Nesse mesmo sentido, vejam-se os seguintes precedentes : PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. TEMA NÃO DISCUTIDO PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AUMENTO DE 1/3 (UM TERÇO). AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE. EXASPERAÇÃO EM 5/12 (CINCO DOZE AVOS). CRITÉRIO MATEMÁTICO AFASTADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Pretensão de fixação da pena-base no mínimo legal, tendo em vista a impossibilidade de se considera para efeitos de maus antecedentes condenação açambarcada pelo período depurador. A Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, esta Corte Superior fica impedida de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. III - Predomina nesta Corte Superior o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. No caso, o Tribunal de origem manteve a fração para o incremento da pena em 1/3 (um terço), tão somente, pelo fato de ser a reincidência específica. .. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, tão somente, fixar a pena do paciente em 8 (oito) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias, mais o pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 501.810/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 04/06/2019). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ERRO NO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. TESE NÃO DEDUZIDA NA APELAÇÃO E NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FALTA DE PROVA INEQUÍVOCA DAS ALEGAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. INOVAÇÃO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É incabível a utilização do habeas corpus para desconstituir coisa julgada se caracterizadas a supressão de instância e a falta de prova pré-constituída da pretensa ilegalidade. 2. As instâncias ordinárias não analisaram o suposto equívoco no reconhecimento da reincidência, tese deduzida apenas no habeas corpus, e a defesa, além de olvidar que o período de 5 anos previstos no art. 64, I, do CP não é contado do trânsito em julgado da condenação, deixou de juntar aos autos prova inequívoca da fluição do período depurador. 3. Não há falar em aplicação do art. 654, § 2º, do CPP se a impetração está deficientemente instruída e, a teor das informações do Juiz de primeiro grau, existe condenação definitiva descrita na sentença suficiente para caracterizar a reincidência. 4. A tese de desproporcionalidade do aumento da pena em decorrência da agravante genérica não foi deduzida na exordial do habeas corpus e, por constituir indevida inovação em agravo regimental, não pode ser conhecida. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 404.480/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 02/10/2017). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME FECHADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE RECONHECIDA. RÉU REINCIDENTE. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 2. Na hipótese dos autos, é possível a aplicação do regime intermediário para início de cumprimento da reprimenda, tendo em vista a quantidade de pena aplicada - inferior a 4 anos - e as circunstâncias judiciais lhe serem favoráveis, embora seja o paciente reincidente, ex vi do enunciado n. 269 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. 3. "Embora a pena definitiva tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se insuficiente quando há reincidência e a medida não se mostra recomendável (art. 44, II e § 3º, do CP) (AgRg no Resp. 1.716.907/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 30/5/2018). 4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, confirmando a liminar anteriormente concedida, fixar o regime semiaberto para o início de resgate da pena, mantido os demais termos da condenação. (HC 490.899/SP, Rel. de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 08/03/2019). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE RECEPTAÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVA CORROBORADA POR ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS EM JUÍZO. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. TEMA NÃO DEBATIDO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NEGATIVA AMPARADA NA REINCIDÊNCIA. MEDIDA CONSIDERADA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável nesta via. Tampouco se mostra possível, na via do mandamus, a inversão do entendimento da Corte local acerca da presença do dolo na configuração do crime de receptação imputado ao paciente. 2. No caso, ao contrário do que afirma a defesa, a condenação do recorrente não se deu com base apenas em elementos de informação colhidos na fase extrajudicial, mas também no depoimento do réu colhido sob o crivo do contraditório. Acerca do tema, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a existência de prova judicial a corroborar a condenação afasta a violação ao disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal. 3. No que toca à alegação de que não houve comprovação da reincidência do agravante, constata-se que tal questão, nos termos propostos pela defesa, não foi objeto de julgamento pelo Tribunal de origem, o que impede seu conhecimento por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 4. A despeito da pena aplicada ser inferior a 4 anos, considerando a reincidência do réu, correta a manutenção do regime intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, "b" e "c", do CP. 5. A negativa das instâncias ordinárias do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos baseou-se na reincidência do réu. Na hipótese, o agravante é reincidente em crime doloso e o Julgador considerou socialmente não recomendável a substituição, conquanto não seja reincidente específico. Alterar o entendimento a respeito da possibilidade de substituição da pena do réu demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento inviável na presente via. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 592.194/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 03/09/2020). HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NOVA FUNDAMENTAÇÃO ACRESCENTADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE NOVA PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, AINDA QUE EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA, CONTANTO QUE A SITUAÇÃO DO APELANTE NÃO SEJA AGRAVADA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REGIME INICIAL. RÉUS REINCIDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. SUBSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). 3. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. 4. Possibilita-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, ainda que seja em recurso exclusivo da Defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso. 5. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão. 6. Embora o enunciado n. 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça autorize a imposição de regime intermediário a condenados reincidentes, a concessão do benefício só é possível se a pena for inferior a quatro anos e na hipótese de as circunstâncias judiciais militarem a favor do réu, o que não ocorre na hipótese desses autos. 7. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se insuficiente quando há reincidência e a medida não se mostra recomendável (art. 44, II e § 3º, do CP) (AgRg no REsp n. 1.716.907/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 30/5/2018). 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas aplicadas aos pacientes, nos termos do voto. (HC 549.509/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 25/03/2020). Ante o exposto. não conheço do presente habeas corpus . Publique-se. Intimem-se.