REsp 2230258 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ROBSON SANTOS CARVALHO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, como incurso no art. 180, caput, do Código Penal (receptação dolosa). A defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de origem negou provimento, mantendo a sentença condenatória. O acórdão restou assim ementado: "RECEPTAÇÃO - Condenação mantida. PENA. Adequada e fundamentadamente imposta. REGIME PRISIONAL. Inicial Semiaberto. Justificado pela reincidência. Apelo desprovido.". No presente recurso especial, a parte recorrente alega violação aos artigos 33, § 2º, alínea "c", 59, 61, inciso I, e 68, todos do Código Penal. Sustenta, em síntese: (i) A necessidade de absolvição por ausência de dolo, ou desclassificação para a modalidade culposa; (ii) A ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal, questionando a valoração da natureza do bem (veículo automotor) e o uso de condenações atingidas pelo período depurador como maus antecedentes; (iii) A desproporcionalidade da fração de 1/5 (um quinto) aplicada pela reincidência, pugnando pela redução para 1/6 (um sexto); (iv) A fixação de regime inicial aberto, com base na detração penal e nos princípios da proporcionalidade e individualização da pena. Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público. O recurso foi admitido parcialmente na origem, negando-se seguimento quanto à matéria do Tema 150 do STF (maus antecedentes/período depurador), e admitido quanto às demais teses. O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. Decido. O recurso merece ser conhecido em parte e, nesta parte, deve ser desprovido. 1. Da alegada ausência de dolo e pedido de absolvição/desclassificação A defesa sustenta que não há provas do dolo do agente, alegando que o recorrente desconhecia a origem ilícita da motocicleta. O Tribunal de origem, soberano na análise do acervo fático-probatório, concluiu pela comprovação da autoria e materialidade delitivas, destacando: "Os relatos dos agentes da lei foram firmes e harmônicos e só fizeram confirmar a prática do delito pelo acusado .. As circunstâncias observadas, insiste-se, permitem concluir pela presença do dolo. .. O motorista do ônibus afirmou que o réu pediu que não acionasse a polícia e ainda a moto foi retirada do local por desconhecidos. Os policiais relataram a placa trocada e a numeração do chassi suprimida, tudo a indicar que o réu sabia se tratar de produto de ilícito.". A alegação defensiva de ausência de dolo e o pleito absolutório ou desclassificatório esbarram em óbice processual intransponível no âmbito do recurso especial: a vedação ao reexame de fatos e provas consagrada na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. É fundamental compreender que essa vedação não se confunde com a possibilidade de revaloração jurídica de elementos probatórios incontroversos, hipótese em que o Tribunal Superior pode requalificar juridicamente fatos já assentados pelas instâncias ordinárias ou verificar se determinada prova foi corretamente valorada à luz dos critérios legais de admissibilidade e suficiência probatória. O reexame fático vedado pela Súmula 7/STJ refere se à impossibilidade de o Superior Tribunal de Justiça rediscutir a própria ocorrência dos fatos, a existência ou inexistência de determinado elemento probatório nos autos, ou ainda a credibilidade e o peso conferido pelas instâncias ordinárias a cada prova produzida. Trata se de matéria afeta à soberania do juízo natural na apreciação do conjunto probatório, competência que se esgota nas instâncias ordinárias. No presente caso, a defesa pretende que este Superior Tribunal reavalie a conclusão do Tribunal de origem quanto à comprovação do elemento subjetivo do tipo penal (dolo), sustentando que o recorrente desconhecia a origem ilícita da motocicleta. Ocorre que o Tribunal estadual, no exercício de sua competência constitucional e com base na análise detida do acervo probatório, concluiu pela presença inequívoca do dolo, fundamentando sua convicção nos depoimentos dos agentes policiais, nas declarações do motorista do ônibus que relatou o pedido do réu para que não acionasse a polícia, na retirada da motocicleta por terceiros desconhecidos, na constatação de placa adulterada e na supressão da numeração do chassi. Todos esses elementos configuraram, no entendimento soberano da Corte estadual, o conhecimento inequívoco da origem criminosa do bem. Para acolher a tese defensiva, seria imprescindível que o Superior Tribunal de Justiça reapreciasse todo esse substrato fático probatório, reavaliasse a credibilidade dos depoimentos testemunhais, o significado das adulterações verificadas no veículo e as circunstâncias comportamentais do acusado, para então concluir de forma diversa pela ausência de dolo ou pela tipificação culposa. Tal providência representaria típica reapreciação de provas, invadindo a esfera de cognição reservada exclusivamente às instâncias ordinárias e violando frontalmente o óbice da Súmula 7/STJ. 2. Da dosimetria da pena 2.1. Pena-base A defesa insurge-se contra o aumento de 1/4 (um quarto) aplicado pelas instâncias de origem na primeira fase da dosimetria, pugnando pela redução da fração para o patamar de 1/6 (um sexto) e pelo afastamento dos maus antecedentes. O Tribunal a quo manteve a exasperação em patamar superior ao mínimo, fundamentando a medida na existência de maus antecedentes (condenação anterior depurada) e nas circunstâncias do crime (natureza do bem receptado - veículo automotor). A pretensão defensiva de fixação de critério matemático rígido (1/6) não encontra amparo na orientação desta Corte Superior. O entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a dosimetria da pena não se resume a uma operação aritmética, sendo facultado ao magistrado, no exercício de sua discricionariedade motivada, eleger a fração de aumento que melhor atenda aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Assim, a existência de dois vetores desfavoráveis distintos (antecedentes criminais e a gravidade concreta decorrente da natureza do bem) constitui fundamentação idônea e concreta para justificar a elevação da pena-base em fração superior a 1/6, denotando maior reprovabilidade da conduta, inexistindo direito subjetivo do réu à aplicação de índice pré-fixado. A propósito, confira-se o seguinte precedente desta Corte, que ratifica a inexistência de direito subjetivo à fração de 1/6 e a possibilidade de exasperação superior quando devidamente fundamentada: "PENAL. RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU DE ADOÇÃO DE FRAÇÃO DE AUMENTO ESPECÍFICA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO PARCIAL. PRECEDENTES. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6 NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - O Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016). O Pretório Excelso também entende não ser possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, já que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, e do Supremo, em particular, deve circunscrever-se "ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades" (HC n. 128.446/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015). II - Sobre critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que esta Corte Superior de justiça entende que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 01/08/2016; HC n. 332.155/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/05/2016; HC n. 251.417/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2014. III - A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, Primeira Turma, RHC n. 101576, Relª. Minª. Rosa Weber, DJe de 14-08-2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor. IV - In casu, a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, de modo que não há reparos a serem realizados por esta Corte Superior. V - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.341.370/MT, fixou a tese de ser possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Ademais, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento das Turmas que a compõe no sentido de possibilitar a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, irradiando seus efeitos para ambas as espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência. VI - No presente caso, tenho que a pretensão defensiva não deve ser acolhida, na medida em que, de fato, conforme acima consignado, a integral compensação entre a agravante da multireincidência com a atenuante da confissão espontânea vai de encontro ao princípio da individualização da pena. Entretanto, possível a compensação parcial, como restou decidido pelo eg. Tribunal de origem. Demais, na hipótese, uma vez que se trata de recorrente que detém duas condenações transitadas em julgado, verifica-se que as frações adotadas pelo Tribunal a quo, em razão da multirrencidência do recorrente, aliada à confissão, mostram-se adequadas ao caso concreto. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.907.572/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 2/12/2022.) Dessa forma, rever o quantum de aumento, que se mostra proporcional às circunstâncias concretamente valoradas pelas instâncias ordinárias, demandaria indevida incursão no acervo fático-probatório e na discricionariedade vinculada, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 2.2. Da fração de reincidência (1/5) A defesa pleiteia a redução da fração de aumento pela reincidência para 1/6. O Tribunal a quo manteve a fração de 1/5 (um quinto) sob o seguinte fundamento: "Na segunda fase, o aumento de 1/5 se justifica visto ser a reincidência específica fls. 153, demonstrando que o réu faz do delito seu meio de vida.". O pleito defensivo comporta acolhimento. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo 1172, fixou a seguinte tese: "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso." No caso, o Tribunal de origem justificou a exasperação superior a 1/6 (fixada em 1/5) baseando-se essencialmente na especificidade da reincidência, inferindo daí, de forma genérica, que o réu faria do crime seu "meio de vida". Não foram apontados dados concretos adicionais, como multirreincidência expressiva ou outros elementos que denotassem excepcional gravidade além daquela já inerente à reincidência específica. A utilização da reincidência específica, por si só, para justificar a fração de 1/5 contraria o entendimento vinculante desta Corte Superior. A fundamentação apresentada revela-se inidônea para ultrapassar a fração paradigma de 1/6. Passo, assim, ao redimensionamento da pena na segunda fase: Partindo-se da pena-base de 1 ano e 3 meses de reclusão (15 meses), aplico o aumento de 1/6 (um sexto) pela agravante da reincidência (art. 61, I, do CP). O aumento corresponde a 2 meses e 15 dias. Pena intermediária: 1 ano, 5 meses e 15 dias de reclusão e 14 dias-multa. Inexistindo causas de aumento ou diminuição, torno a pena definitiva neste patamar. 3. Do regime inicial O recorrente busca a fixação do regime aberto. Contudo, trata-se de réu reincidente e portador de maus antecedentes. Nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam a imposição de regime mais gravoso do que o permitido apenas pelo quantum da pena. A Súmula 269/STJ dispõe que: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais." No caso, as circunstâncias judiciais não são totalmente favoráveis (pena-base acima do mínimo por maus antecedentes e circunstâncias do crime). Assim, a fixação do regime semiaberto mostra-se adequada. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento, apenas para redimensionar a pena do recorrente para 1 ano, 5 meses e 15 dias de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão recorrido. EMENTA