HC 696607 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor deCLEYSON MEIRA DA SILVA, ADRIANO RODRIGUES NASCIMENTO e TONY DA SILVA ALVES,contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido no julgamento da Apelação Criminal n.1520493-21.2020.8.26.0228. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou os pacientes às penas de 4anos e 1 (um) mês de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa (Cleyson), e de 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo valor legal, como incursos no art. 180, § 1º, do Código Penal - CP (Receptação dolosa qualificada). O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo, por maioria de votos, para fixar as penas dos réus Adriano, Tony e Wilson em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no mínimo valor legal, e dos réus Jefferson e Cleyson em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no mínimo valor legal,nos termos da seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL - Receptação dolosa qualificada - Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas - Prova robusta a admitir a condenação dos réus, bem como seu dolo - Impossibilidade de desclassificar para a forma culposa Penas readequadas - inciso II, alínea "j", do Código Penal Não demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia ocasionada pela COVID-19 e a conduta dos recorrentes Regimes iniciais fixados com critério Recursos parcialmente providos" (fls. 31). No presente writ, a impetrante alegaausência defundamentação idônea parao aumento da pena-base pela valoração negativa dascircunstâncias judiciais, visto que a conduta do paciente não exacerbou os limites próprios do tipo penal. Assevera que "se operada a fixação da pena-base no mínimo legal, mesmo que reincidentes, os pacientes ADRIANO e TONY fazem jus ao regime inicial semiaberto, conforme súmula 269 do STJ.Em que pese a reincidência dos acusados, equivocou-se o E. TJSP ao manter o regime fechado como inicial de cumprimento da pena, pois, ao fazê-lo, acabou por ignorar a necessária aplicação da súmula 269 do STJ ao caso em tela:" (fl. 9). Alega queo paciente CLEYSON é primário e faz jus ao regime inicial aberto e àsubstituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer, em liminar e no mérito, a redução da pena dos pacientes e a fixação de regime menos gravoso. É o relatório. Decido. O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio.Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção dos ora pacientes, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício. O magistrado singular fixou as penas nos seguintes termos: "Por outro lado, entendo que houve crime único e não de concurso material. Ora, os réus adquiriram e ocultavam bens de crimes diversos. Ocorre que não há como saber se a aquisição se deu em momento único ou em operações distintas, embora as datas de furto e roubo dos que foram identificados sejas distintas. A ação anterior foi em datas diversas, mas não se sabe a data em que tais peças ou veículos chegaram ao galpão. Neste sentido, havendo dúvida, deve ser considerada a interpretação mais favorável a eles, sendo a pluralidade de patrimônios considerada como circunstância do crime, na primeira fase. Neste sentido dispõe Capez: "1-) o crime será único, ainda que o agente adquira coisas originárias de delitos diversos, desde que o faça de uma só vez; caso contrário, haverá crime continuado (In: Capez, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume II, parte especial, 10ª Ed. 2010, p. 633)." 3- Passo à dosagem das penas. Na primeira fase aplico as penas acima do mínimo legal: 03 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 12 dias-multa. Destaco na eleição deste montante as circunstâncias do caso, eis que ocultavam bens de duas vítimas diferentes. Neste sentido, o estabelecimento de penas mínimas traria grave afronta ao princípio da proporcionalidade. Acerca deste leciona Bittencourt: .. Na segunda fase, reconhecida a reincidência de Adriano, Tony e Wilson (Adriano- 01ª Vara de Barretos- fls. 102; Tony- 06ª Vara de Guarulhos- fls. 108; Wilson- 32ª Vara- fls. 111), agravo as penas de tais agentes em 1/6, chegando-se ao montante de 04 anos e 01 mês e pagamento de 14 dias-multa" (fls. 25-26). Em relação à dosimetria da pena, o acórdão impugnado consignou: "Feitas essas considerações e mantida a condenação, passa-se à análise das reprimendas, bem como do regime inicial fixado. Na primeira fase, verifica-se que a pena-base foi exasperada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, tendo em vista que os apelantes ocultavam os bens de duas vítimas distintas, pelo menos. Muito embora não tenha havido o reconhecimento do concurso material de delitos, uma vez que, consoante já salientado, não restou comprovada a data em que os objetos foram adquiridos, é certo que tal circunstância pode ser sopesada na primeira fase, uma vez que a conduta dos recorrentes se revelou mais reprovável, com consequências mais nefastas do que aquele que praticou a receptação de apenas um bem. Por conseguinte, tenho que o incremento da basilar mostrou-se razoável e proporcional, totalizando uma reprimenda de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Corrijo, de ofício, a pena de multa estipulada, uma vez que o MM. Juiz a quo a fixou em 12 (doze) dias-multa, sendo que o correto, de acordo com a fração adotada, corresponde a 11 (onze) dias-multa, ficando aqui retificado. Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência em relação aos recorrentes Adriano, Tony e Wilson, mantém-se o aumento das reprimendas em 1/6 (um sexto), totalizando 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, mais o pagamento de 12 (doze) dias-multa, no mínimo valor legal. Ainda na segunda etapa, merece reparo a r.sentença, a fim de que seja afastada a agravante inserta no artigo 61, II, "j" do Código Penal. Isso porque, embora não se discuta que o delito ocorreu durante o período de calamidade pública decretada em face da pandemia de COVID-19, observa-se que não restou demonstrado que tal circunstância tenha efetivamente contribuído para a realização do delito" (fls. 44-45). A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art.68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. No caso, a fundamentação apresentada acima mostra-se idônea, baseada em elementos concretos, quaissejam,a prática da conduta envolvendo dois bens de diferentes vítimas de roubo e furto. Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores, como pretende a defesa. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ART. 180, § 1º, DO CP. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PROVA A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO. DISPOSITIVO QUE NÃO POSSUI COMANDO NORMATIVO SUFICIENTE PARA INFIRMAR O ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284 DO STF. CORTE LOCAL QUE ASSEVERA EXISTIR PROVA A AMPARAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DOSIMETRIA DA PENA. ALTO VALOR ECONÔMICO DO BEM. CIRCUNSTÂNCIA IDÔNEA A SER CONSIDERADA DESFAVORAVELMENTE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. PRECEDENTES. INTENSIDADE DO DOLO. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER VALORADA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IN CASU, HÁ ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A INTENSIDADE DO DOLO. PROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Alegação de inexistência de prova a sustentar a condenação. Dispositivo que não possui comando normativo suficiente para infirmar o acórdão recorrido. Incidência da Súmula 284 do STF. 1.1. Ainda que assim não fosse, a Corte local asseverou existir prova a amparar o juízo condenatório. Desse modo, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do especial, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada pela Súmula 7 do STJ. 1.2. Ademais, "a conclusão das instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do acusado , caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova" (HC 433.679/RS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 6/3/2018, DJe 12/3/2018). 2. Em relação ao questionamento sobre a aplicação do preceito secundário previsto no § 1º do art. 180 do CP: "não se mostra prudente a imposição da pena prevista para a receptação simples em condenação pela prática de receptação qualificada, pois a distinção feita pelo próprio legislador atende aos reclamos da sociedade que representa, no seio da qual é mais reprovável a conduta praticada no exercício de atividade comercial" (EREsp 772.086/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 11/4/2011). 3. O alto valor econômico do bem pode ser considerado desfavoravelmente na primeira fase da dosimetria da pena. Precedentes. 4. "A intensidade do dolo é circunstância a ser valorada na fixação da pena-base, porquanto diz respeito ao juízo de reprovação ou censura da conduta, que deve ser graduada no momento da individualização da reprimenda" (HC 173.864/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 03/03/2015; HC 171.395/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/12/2011)" (HC 256.366/RJ, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSC), QUINTA TURMA, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015). 4.1. Na hipótese em foco, o acórdão condenatório asseverou que o réu "é comerciante da área há aproximadamente 20 anos, e dele se exige a devida cautela, verificando a procedência dos bens e analisando a sua nota fiscal, antes de determinar a entrega em seu estabelecimento". Assim, não se vislumbra nenhuma ilegalidade quanto à adjetivação negativa pela intensidade do dolo, pois foi traçada fundamentação concreta a justificar o desvalor da culpabilidade. 5. Questionamento quanto à proporcionalidade da exasperação da pena: "não é possível mensurar, matematicamente, o aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido" (AgRg no HC 309.253/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/2/2018, DJe 8/3/2018). 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1529699/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NOVOS FUNDAMENTOS ADOTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO DO RÉU INALTERADA. ANÁLISE CONJUNTA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS CORRÉUS. CABIMENTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL NA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E DA PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO ADEQUADA QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEVAÇÃO DA PENA EM 1/4 (UM QUARTO).DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DOSIMETRIA REFEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A jurisprudência desta Corte consolidou entendimento no sentido de que o Tribunal de origem pode, mantendo a pena e o regime inicial aplicados ao réu, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em 1ª instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem configurar ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus; desde que observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na exordial acusatória. 3. A utilização da mesma fundamentação para se dosar a pena aos corréus, em uma análise conjunta das circunstâncias judiciais, não viola a individualização da pena, desde que comunicáveis aos acusados. 4. É certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 5. Os fundamentos quanto às consequências do crime não são idôneos. Isso porque o fato de os bens não terem sido recuperados não justifica de forma válida a exasperação da pena-base, porquanto a subtração é inerente ao crime de roubo. Da mesma forma, o desvalor da personalidade está baseado em elementos genéricos, sem indicação de dados concretos a justificar a elevação da reprimenda-base. 6.Por outro lado, a valoração negativa da circunstância do crime está devidamente fundamentada, porquanto os elementos apresentados são acidentais e não integram a estrutura do tipo penal, pois destacam o modus operandi empregado, que revela a maior gravidade do crime. A forma violenta que o paciente e seus comparsas utilizaram contra as vítimas, amarrando-as e desferindo-lhes chutes em uma delas, extrapolam as condições próprias do tipo de roubo e evidenciam a maior reprovabilidade do crime praticado. 7. Presente apenas uma circunstância judicial negativa, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem entendido adequada e suficiente a exasperação da pena-base no patamar de 1/6 (um sexto) da reprimenda mínima. 8. Refeita a dosimetria. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reformar a sentença condenatória e o acórdão impugnado, a fim de redimensionar a pena do paciente referente ao delito de roubo para 5 anos e 4 meses de reclusão e 16 dias-multa, mantidos os demais parâmetros fixados pelo Juízo de primeiro grau. (HC 359.152/RN, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe 18/08/2017). Por fim, resta inviabilizada a modificação do regime de cumprimento das penas dos pacientes. No caso, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam o regime mais gravoso, bem como a impossibilidade de substituição da pena corporal do pacienteCLEYSON MEIRA DA SILVA. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECEPTAÇÃO. PENA APLICADA INFERIOR À 4 (QUATRO) ANOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 269 DO STJ. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DISSÍDIO INDEMONSTRADO. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE DIVERGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 168 DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA LIMINARMENTE INDEFERIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Constata-se a ausência do indispensável cotejo analítico entre os casos contrastados, o que impede, de plano, a admissão dos embargos de divergência, por se tratar de recurso de fundamentação vinculada e de cognição restrita. Inobservância do art. 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 2. Ademais, o acórdão embargado, ao decidir que, "constatada a reincidência do recorrente e mantida a circunstância judicial desfavorável, mostra-se adequado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ", está em absoluta consonância com a jurisprudência mansa e pacífica desta Corte. Incidência da Súmula n.º 168 do STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EREsp 1912984/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 02/06/2021). PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. CORRUPÇÃO ATIVA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE NÃO CONFIGURADA. CRIME FORMAL. PACIENTE QUE SE ENCONTRAVA NO PÁTIO DA DELEGACIA. PRISÃO NÃO FORMALIZADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 6. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 7. Considerando que a pena foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional e diante do reconhecimento de circunstância judicial desfavorável, o regime inicial semiaberto mostra-se adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de estabelecer o regime prisional semiaberto, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver descontando a reprimenda em meio prisional diverso. (HC 588.211/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça,não conheço da presente impetração. Publique. Intimem-se.