HC 678500 - DECISAO

DECISÃO Trata-se dehabeas corpus,com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fl. 377): APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU SOLTO). CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (ART. 180, §3º, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA POR MULTA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. - READEQUAÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA. CONSOANTE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "SE AO TIPO PENAL É COMINADA PENA DE MULTA CUMULATIVA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA, NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL A APLICAÇÃO DA MULTA SUBSTITUTIVA PREVISTA NO ART. 44, § 2º, 2ª PARTE DO CÓDIGO PENAL." (AGRG NO HC 415.618/SC, DJE 04/06/2018). NO CASO, TRATANDO-SE DE DELITO QUE PREVÊ A APLICAÇÃO CUMULATIVA DA PENA DE MULTA, RESTA MAIS QUE JUSTIFICADA A FIXAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO EM VEZ DE MULTA. Opaciente foi condenado à pena de 1 mês de detenção em regime inicial abertopela prática do delito previsto no art. 180, § 3º, do Código Penal, substituída por uma restritiva de direito. A impetrante sustenta que, "estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar não superior a 1 ano (1 mês de detenção), caberia ao TJSC substituí-la por multa ou por uma restritiva de direitos, nos termos da primeira partedo § 2.º do art. 44 do Código Penal" (fl. 5). Aduz que o enunciado da Súmula n. 171 do STJ está superado pela revogação da Lei n. 6.368/1976 e pelo advento da Lei n. 9.714/1998. Defende ainda que o referido verbete não se amolda ao presente caso porque as razões que o fundamentam não são aplicáveis aos crimes previstos no Código Penal. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final dowrit. No mérito, pugna pela concessão da ordem para substituição da pena de detenção apenas pela demulta, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal. Indeferida a liminar e, prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem. Quanto à pena aplicada, constou do acórdão da apelação (fls. 379/381): Segundo se extrai do §2º do art. 44 do Código Penal, na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por uma restritiva de direito ou por uma multa e, na condenação superior a um ano, por uma restritiva de direito e multa ou por duas restritivas de direitos. Assim, quando a pena corporal é inferior a um ano, hipótese dos autos (1 mês de detenção), compete ao Julgador, observada a conveniência e a oportunidade da substituição, optar pela aplicação de uma restritiva de direito ou multa. Além disso, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa à sanção privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte, do Código Penal. Sobre o tema, colhe-se da jurisprudência do STJ: .. Na hipótese, tratando-se de delito que prevê a aplicação cumulativa da pena de multa, mantenho a fixação da restritiva de direito na forma estipulada na sentença. Voto por conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Como visto, entendeu o Tribunal de Justiça que, "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa à sanção privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte, do Código Penal". Com efeito, "nos termos da jurisprudência consolidada poresta Corte Superior, não se mostra socialmente recomendável aaplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, nocaso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão demulta cumulada com a pena privativa de liberdade" (AgRg no HC n. 480.970/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,julgado em 6/6/2019, DJe 18/6/2019). No mesmo sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA ALTERAR A ESPÉCIE DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E ADEQUAR A QUANTIDADE DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS AO QUANTUM DA REPRIMENDA CORPORAL DEFINITIVA. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 12, DA LEI N. 10.826/2003. PRECEITO SECUNDÁRIO. PENA DE DETENÇÃO. PENA DEFINITIVA FIXADA EM PATAMAR NÃO SUPERIOR A 1 (UM) ANO. ART. 44, § 2º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXCLUSIVAMENTE POR MULTA. INVIABILIDADE. SÚMULA N.171/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. A decisão agravada conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, com fundamento nas Súmulas n. 282, 284 e 356, do STF, ante a ausência de prequestionamento e a deficiência na fundamentação (e-STJ fls. 463/465). Nas razões do regimental (e-STJ fls. 468/477), por sua vez, o agravante deixou de infirmar especificamente o fundamento alusivo à falta de prequestionamento. 2. A falta de impugnação específica de todos os fundamentos utilizados na decisão agravada (decisão de conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 3. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidades relativas à espécie de pena privativa de liberdade imposta ao recorrente (reclusão) e à quantidade de restritivas de direitos aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade, revela-se necessária a concessão de habeas corpus quanto a esses aspectos. 4. Na espécie, as instâncias ordinárias condenaram o réu como incurso no delito do art. 12, da Lei n. 10.826/2003, às penas de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa (e-STJ fl. 276). O preceito secundário do referido dispositivo legal, contudo, prevê pena de "detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa". Evidenciada, portanto, a equivocada imposição de pena de reclusão ao recorrente pela prática do delito em comento, a espécie de pena deve ser alterada para detenção. 5. O art. 44, § 2º, do Código Penal dispõe que, na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por 1 (uma) pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por 1 (uma) pena restritiva de direitos e multa ou por 2 (duas) restritivas de direitos. 6. In casu, não obstante a fixação da reprimenda corporal definitiva nos limites do art. 44, § 2º, primeira parte, do CP - 1 (um) ano (e-STJ fl. 203) -, essa foi substituída por 2 (duas) restritivas de direitos (e-STJ fl. 204), o que não merece prosperar. 7. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de "não ser socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva em crimes cujo o tipo penal prevê multa cumulativa com a pena privativa de liberdade" (AgRg no HC 462.531/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/4/2019, DJe 3/5/2019). 8. Na hipótese vertente, partindo da premissa de que o preceito secundário do crime pelo qual o recorrente foi condenado (art. 12, da Lei n. 10.826/2003) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, deve-se privilegiar, na substituição, a escolha de pena restritiva de direito, em observância à Súmula n. 171/STJ. Precedentes. 9. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para alterar a espécie de pena imposta ao recorrente para detenção e para substituir a pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, observados os parâmetros definidos pelas instâncias ordinárias, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp 1881564/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. COMPETÊNCIA DO JULGADOR. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DESPROPORCIONADADE. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. TIPO PENAL INCRIMINADOR. MULTA SUBSTITUTIVA. SÚMULA N. 171 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Nos termos do art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal, sendo a reprimenda igual ou inferior a 1 ano, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por multa ou por uma pena restritiva de direitos, competindo exclusivamente ao julgador decidir, de forma fundamentada, por uma das referidas possibilidades. 2. Salvo se demonstrada manifesta desproporcionalidade, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu, pois a reversão do julgado quanto ao tema exige o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via do writ. 3. Se ao tipo penal incriminador art. 155, caput, do Código Penal é cominada pena privativa de liberdade cumulada com multa, não é socialmente recomendável a substituição da prisão por multa (Súmula n. 171 do STJ). 4. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 623.095/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021) Ante o exposto, denego o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.