AREsp 2518690 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de FABIO HENRIQUE MUNOZ contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO TJSP que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento dos Embargos Infringentes na Apelação Criminal n. 0039785-23.2017.8.26.0050. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 180, § 1º, do Código Penal CP (receptação qualificada), à pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 15 dias-multa (fl. 724). Recursos de apelação foram interpostos pela acusação e pela defesa, tendo sido o apelo acusatório desprovido por unanimidade e o apelo defensivo parcialmente provido, por maioria de votos, "redimensionando-se as penas, nos termos expostos, a três (3) anos de reclusão e pagamento de dez (10) dias-multa, para cada recorrente, no mais, subsiste a respeitável sentença, por seus fundamentos" (fl. 862). O acórdão ficou assim ementado: "1-) Apelações criminais. Não acolhimento do recurso do Assistente de Acusação e parcial provimento dos apelos defensivos redimensionando-se as penas, com redução. 2-) Preliminar afastada. Expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o feito prossegue. Respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo-se à inquirição das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado. 3-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Pode-se atribuir a receptação qualificada, aos sentenciados. 4-) As penas, todavia, comportam ajuste. Na primeira etapa, as penas-base podem permanecer no piso, pois ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis (cf. infere- se de certidões de fls. 415/420 e 421/425), tendo-se três (3) anos de reclusão e dez (10) dias- multa para cada sentenciado. Lembre-se que o elevado valor dos bens subtraídos ou natureza do crime anterior não podem ser valorados como circunstância negativa, pois ínsitos ao tipo penal em estudo, sob pena de bis in idem. No mais, lembre-se que "a existência de condenações anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena- base como personalidade voltada para o crime ou uma conduta social desfavorável" (HC 473.874/MS- 6ª Turma - Relatora Ministra Laurita Vaz- Julg. 21.2.2019). Consigne-se, ainda, que é pacífica a jurisprudência da Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base". Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes para ambos os sentenciados, as sanções ficam inalteradas. Na terceira fase, não há causas de diminuição e de aumento. As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica. 5-) Regimes que não se modificam, inicial semiaberto, com isso busca-se sua recuperação, prevenção criminal e reinserção na sociedade. 6-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém. 7-) Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos, ou a concessão de "sursis", diante da ausência de seus pressupostos (artigo 44, III, e 77, ambos do Código Penal). 8-) Recorrentes soltos (fls. 724). Intime-se e, depois, se o caso, expeça-se mandado de prisão, com o trânsito em julgado. 9-) Defere-se os benefícios da justiça gratuita ao sentenciado Lucas, anotando- se." (fls. 848/849) Embargos Infringentes opostos pela defesa foram acolhidos, por maioria de votos, para "que prevaleça o voto vencido, para, além de reduzir as penas dos agravantes a 3 anos de reclusão em regime aberto, e 10 dias-multa, substituir a pena privativa de liberdade deles por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo e prestação pecuniária, no valor de 1(um) salário-mínimo, e fixar o regime prisional em inicial aberto em caso de descumprimento" (fl. 921). Em sede de recurso especial (fls. 928/942), a defesa apontou violação ao art. 400 do Código de Processo Penal CPP, porquanto o TJSP não reconheceu a nulidade processual relativa à inversão indevida da ordem de produção de provas ao longo da instrução processual. Afirma que houve o interrogatório do réu antes da devolução de cartas precatórios cujo conteúdo incluía a oitiva de algumas testemunhas de acusação, de maneira a causar prejuízo ao réu na confecção de sua defesa. Alega que o interrogatório do réu é meio de defesa oral, de modo a ser imprescindível que ao acusado tivesse sido franqueada a manifestação oral contradizendo as afirmações das testemunhas de acusação. Em seguida, aponta a violação ao art. 180, § 1º, do CP, sustentando que o recorrente não praticou o crime que lhe foi imputado, considerando que ele nunca recebeu encomendas de determinado lote de carga em que se sabia conter produtos de crime. Requer a declaração de nulidade da inversão da ordem de produção probatória ou a absolvição do recorrente, a partir do reconhecimento da atipicidade de sua conduta. Contrarrazões (fls. 945/953 e 957/958). O recurso especial foi inadmitido no TJSP em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fl. 961). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 966/981). Contraminutas (fls. 988/991 e 998). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento do agravo, para não conhecimento do recurso especial (fls. 1013/1017). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. No tocante à violação aos arts. 400, do CPP, e 180, § 1º, do CP, verifica-se que as razões recursais não dizem respeito à matéria tratada no acórdão que julgou os embargos infringentes, mas, sim, àquela decidida no julgamento da apelação. Logo, as razões recursais estão dissociadas dos fundamentos do aresto recorrido, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." Por seu turno, a se considerar o acórdão que julgou a apelação como ato recorrido, o recurso especial é intempestivo, pois ultrapassado o lapso temporal de 15 dias corridos para interposição. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 354 e 355, ambas do STF, respectivamente: "Em caso de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na votação." "Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida." Assim, o recurso especial não deve ser conhecido. Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL SUBJACENTE PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DECISÃO DEFINITIVA. VIOLAÇÃO AO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL - CP. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 284 E N. 355, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. VIOLAÇÃO AO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INOCORRÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA E PETRECHOS APREENDIDOS. REFORMATIO IN PEJUS NO JULGAMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DESCABIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. Inafastável a incidência das Súmulas n. 284 e n. 355, ambas do STF, para os apontamentos de violação legal em face de matérias que não foram objeto do acórdão de julgamento dos embargos infringentes. .. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.201.992/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024.) PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 E DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SÚMULAS N. 284 E N. 355 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de que a redação dada pela Lei 10.352/2001 a seu artigo 498 não tinha aplicação no âmbito do processo penal, motivo pelo qual sempre imperou os ditames da súmula 355 da Excelsa Corte: "Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida." Tal conclusão quedou-se reforçada pela edição do vigente Codex Processual Civil, o qual, diferentemente do revogado estatuto e do Código de Processo Penal, sequer prevê expressamente os Embargos Infringentes como modalidade recursal" (AgRg no AREsp n. 1.363.426/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 18/12/2020). 1.1 Na presente hipótese, quanto à violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e ao dissídio jurisprudencial, inafastável a incidência das Súmulas n. 284 e n. 355/STF, porquanto o tema não se relaciona com a matéria decidida no acórdão dos Embargos Infringentes. 2. "Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade" (AgRg no AREsp 1389936/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/3/2019, DJe de 29/3/2019). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.100.855/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 2/5/2023.) DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS INFRINGENTES PARCIAIS. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. SÚMULAS 354 E 355 DO STF. REVOGAÇÃO DO ART. 498 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. PRAZOS PROCESSUAIS PENAIS CONTÍNUOS E PEREMPTÓRIOS. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE REITERAÇÕES. REANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS E DETERMINADOS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA EM MAIOR EXTENSÃO. I - Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de que a redação dada pela Lei 10.352/2001 a seu artigo 498 não tinha aplicação no âmbito do processo penal, motivo pelo qual sempre imperou os ditames da Súmula 355 da Excelsa Corte: "Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida." Tal conclusão quedou-se reforçada pela edição do vigente Codex Processual Civil, o qual, diferentemente do revogado estatuto e do Código de Processo Penal, sequer prevê expressamente os Embargos Infringentes como modalidade recursal. .. Agravo parcialmente provido para, não conhecido o Recurso Especial e indeferido o pedido de expedição de alvará de soltura, conceder, em maior extensão, ordem de habeas corpus de ofício em favor do agravante, para readequar as penas privativas de liberdade e de multa impostas. (AgRg no REsp n. 1.840.088/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 30/3/2021, DJe de 9/4/2021.) Ante o exposto, com base no art. 932, III, do Código de Processo Civil - CPC, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA