AREsp 2650882 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regime ntal interposto por JONATA DIAS ESTEVÃO (e-STJ, fls. 380-387) contra decisão proferida pela Ministra Presidente MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, que não conheceu do agravo em recurso especial, por incidência da Súmula 182 do STJ (e-STJ, fls. 374-375). Em suas razões, a Defesa alega que a análise das questões delineadas no recurso especial não encontra óbice na Súmula 7 do STJ, bem como que a pretensão encontra amparo na jurisprudência desta Corte. Inicialmente, requer a sua absolvição pelo crime de roubo, argumentando que o reconhecimento não atendeu ao disposto na Súmula 226 do STJ e que não foram apresentados outros elementos probatórios. Seguindo, pugna pela redução da fração empregada na terceira fase da dosimetria, por entender que a cumulação das majorantes não foi fundamentada. Por fim, pede a alteração do regime prisional para o semiaberto, por ser proporcional à hipótese. É o relatório. Decido. À luz das razões apresentadas pelo agravante, reconsidero a decisão de fls. 374-375 (e-STJ), pois a Defesa fundamentou a pretensão, indicando julgados amparando as questões. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Pretende a Defesa a absolvição do recorrente, considerando a carência de provas para a condenação, máxime por ter esta sido baseada, exclusivamente em reconhecimentos realizados sem a observância do art. 226 do CPP. A Corte de origem, ao apreciar a nulidade em comento e a autoria delitiva, assim se manifestou (e-STJ, fls. 235-267): "No mais, vale ressaltar que não prospera a eiva apontada pela defesa em suas razões recursais, no sentido de que o reconhecimento feito pela vítima não obedeceu ao rito do art. 226 do Código de Processo Penal e que não pode ele ser sequer considerado, fragilizando, assim, os indícios de autoria que pesam contra o apelante. Como bem é sabido, irregularidades havidas no inquérito policial não são capazes de contaminar a ação penal, o que, por si só, já recomenda a rejeição preliminar. Além disso, anote-se que não há prejuízo presumido no fato de, em solo policial, não se ter procedido nos exatos moldes do inciso II do art. 226 do Código de Processo Penal, que preceitua que tal providência será observada, se possível, não se cuidando, pois, de aspecto indispensável para a legalidade da prova. .. De mais a mais, embora tenha havido mudança no entendimento jurisprudencial sobre o artigo 226 do mencionado diploma legal, pode o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir de outras provas amealhadas no processo. E, ao contrário do quanto afirmado pela d. defesa, tendo a sentença se amparado nas diversas provas produzidas no curso da instrução criminal, não há que se falar em nulidade do reconhecimento realizado perante à autoridade policial. Passa-se ao mérito. Jonata Dias Estevão foi processado e condenado às penas já mencionadas porque, nas condições de tempo e local descritas na exordial acusatória: " agindo em concurso, previamente conluiado e com unidade de desígnios com outro indivíduo não identificado, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraiu, para si, o veículo Fiat/Mobi, cor branca, ano/modelo 2020/2021, placasRGD2E96, avaliado a fls. 12 em R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais),pertencente a Marcel Lopes Barreto. Segundo o apurado, o denunciado e o indivíduo não identificado se reuniram para praticar um crime de roubo. Para tanto, dirigiram-se ao local acima descrito e abordaram a vítima Marcel Lopes Barreto, que trafegava devagar. Os roubadores se aproximaram, e JONATA DIASESTEVAO, apontando uma arma de fogo, anunciou o roubo. Em seguida, o denunciado e seu comparsa subtraíram o veículo e fugiram. Policiais militares foram informados do roubo e avistaram o denunciado na condução do veículo, enquanto o outro indivíduo ocupava o banco do passageiro. Após breve acompanhamento, JONATA DIAS ESTEVAO acabou por perder o controle do veículo e colidir com um muro. O outro roubador desceu do carro na posse da arma de fogo, desferiu dois disparos e conseguiu fugir. O denunciado foi detido e conduzido à Delegacia, endo pessoalmente reconhecido pela vítima como sendo um dos autores do delito (auto afls. 09)" - Fls.41/42 Após regular instrução criminal, a ação penal foi julgada procedente para condenar o sentenciado nos moldes acima mencionados. E, na análise dos argumentos deduzidos em grau de recurso, cumpre reconhecer, desde logo, que o improvimento do recurso se impõe. .. No que tange à responsabilidade criminal do sentenciado, também neste particular conclui-se que ela é evidente. Na fase indiciária, o réu Jonata Dias Estevão, negou os fatos, prestando declarações nos seguintes termos: "que estava em um forró, quando um conhecido o chamou para adentrar em um carro, então, sentou-se no banco do passageiro, mas no caminho uma viatura da polícia militar deu ordem de parada, e neste momento, seu colega empreendeu fuga, até que colidiu o carro no muro. Disse ainda, que ele desembarcou e se evadiu, mas como não devia nada permaneceu no carro" Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o acusado novamente negou a prática delitiva. Considerando-se que bem compilada a prova oral produzida nos autos, fica adotada, transcrevendo-se, o resumo dos depoimentos colhidos em juízo feito pelo D. Magistrado sentenciante: "Em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa o réu negou os fatos dizendo que no dia 24/11/2022, de quinta para sexta-feira, estava em uma padaria assistindo ao jogo de futebol do Brasil juntamente com três amigas, quando um casal que conhecia suas amigas chegou e se sentou à mesa junto com eles, no local. Após o jogo, resolveram ir a uma balada e chamaram um Uber, mas o motorista aceitou levar apenas as quatro meninas, por isso permaneceu no local. Contou que a moça, que suas amigas conheciam, e o namorado dela chegaram ao local de motocicleta, acrescentando que o rapaz pediu a ele a blusa emprestada e foi levar a motocicleta na casa dele, para retornar com o carro do pai dele, para irem à balada. Quando o rapaz retornou com o carro do pai dele, avisou ao rapaz que as meninas já haviam ido de Uber para a balada, então o rapaz o mandou entrar no carro para irem à balada. Disse que logo que saíram com o carro foram acompanhados por uma viatura policial, então ofereceu ajuda ao rapaz, caso houvesse problema de habilitação para dirigir o veículo, aconselhando-o a parar o carro. No momento, o rapaz falou que não poderia parar porque o carro era roubado e passou a se evadir com carro ao ouvir o sinal de sirene de parada emitido pela viatura policial. Salientou que, durante a fuga, o condutor se aproximou de uma viela e colidiu o carro contra o muro pelo lado do passageiro, dizendo que o rapaz abriu a porta do carro e saiu correndo pela viela, acrescentando que ficou dentro do carro e foi detido pelos policiais. Aduziu que, na delegacia, os policiais falaram que a vítima o havia reconhecido como autor do roubo, mas disse não acreditar no reconhecimento, aduzindo que se a vítima o reconheceu, foi em razão da blusa que era sua e que a havia emprestada ao rapaz da motocicleta. Por fim, falou que foi apresentado sozinho para reconhecimento da vítima na delegacia" - A testemunha Marcio da Silva Ferreira, policial militar, relatou que efetuava patrulhamento e se deparou com o veículo Fiat/Mobi trafegando no contrafluxo, salientando que tinha a placa do carro e a informação de que o veículo era produto de roubo. Disse que fez o acompanhamento e o veículo era conduzido pelo réu, mas em uma curva colidiu contra um muro. No momento, o indivíduo que ocupava o banco do passageiro desembarcou e se evadiu correndo, então, o depoente foi ao seu encalço, mas o indivíduo efetuou dois disparos e conseguiu se evadir pela viela em direção à favela chamada "Limite", fugindo à abordagem. Falou que o réu era o condutor do veículo e foi detido pelo parceiro do depoente, sendo conduzido à delegacia. Disse que conversou com a vítima na delegacia e a vítima relatou que dois indivíduos a abordaram em poder de uma arma de fogo, anunciaram o assalto e subtraíram o veículo Fiat/Mobi e outros pertences pessoais. Salientou que o acusado foi detido pouco tempo depois do roubo e ele era o condutor do veículo roubado" No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Rafael Modesto da Silva, policial militar. Contou que no dia foi irradiada a informação de roubo do veículo Fiat/Mobi e, durante o patrulhamento, se deparou com o veículo informado, que era conduzido pelo indivíduo detido e conduzido à delegacia. Relatou que o condutor se evadiu à abordagem policial e durante a perseguição ele colidiu o carro contra um muro viela e correu para a favela conhecida como "Limite", sendo detido apenas o acusado. O depoente foi quem efetuou a detenção do réu e seu parceiro de trabalho foi o policial que correu atrás do outro indivíduo que fugiu rumo à favela. Salientou que viu o réu conduzindo o veículo da vítima e que ao tentar desembarcar ele foi detido. Falou que manteve contato com a vítima na delegacia e ela disse que dois indivíduos armados entraram na frente do carro anunciando o assalto, subtraindo o veículo e alguns pertences pessoais da vítima." Convém ainda transcrever o depoimento prestado pela vítima, Marcel Lopes Barreto, na fase policial já que não foi localizada para prestar declarações em Juízo: "conduzia o veículo de placas RGD2E96, trabalhando como motorista de aplicativo. Que estava andando devagar, quando surgiram dois indivíduos, sendo um, que reconhece, sem resquícios de dúvida como JONATA DIAS ESTEVÃO, o qual portava na mão direita um instrumento que parecia uma arma de fogo. Mediante grave ameaça, Jonatas e o outro indivíduo exigiram o veículo, sendo entregue. Que Jonata passou então a conduzir o veículo e o outro indivíduo foi no banco de passageiro. Que logo depois soube por meio de policiais militares do encontro do veículo, comparecendo nesta unidade policial" Pois bem. Diante de todos os elementos obtidos no curso da instrução, verifica-se que a prova produzida sob o crivo do contraditório é segura no sentido de determinar a responsabilidade criminal do apelante pelo crime de roubo. A vítima não compareceu em juízo. Não obstante, sua oitiva em juízo não é prova essencial à condenação, vez que vigora o princípio do livre convencimento motivado, podendo o Magistrado valer-se de outros meios de prova para formação de sua convicção. Com efeito, o ofendido, em depoimento firme e coeso, perante à autoridade policial, relatou a dinâmica dos fatos, informando que fora abordada por dois indivíduos - sendo um deles armado - que lhe exigiram o seu veículo Fiat Mobi e, após, se evadiram. No mais, frise-se que pouco tempo após os fatos o acusado foi detido na posse do veículo da vítima, sendo que esta se dirigiu à Delegacia de polícia e reconheceu, pessoalmente, o réu Jonata, sem sombra de dúvidas como um dos autores do roubo, especificamente o agente que portava a arma de fogo e que assumiu a direção do seu automotor. Atente-se, que a vítima teve considerável contato visual com o acusado, uma vez que este foi quem lhe subjugou com uma arma e assumiu, no seu lugar, a condução do seu automóvel. Destarte, ainda que esta Relatoria busque valorar as provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório, não há como desconsiderar o firme depoimento da vítima na fase policial, mormente porque encontra consonância na dinâmica fática presenciada, boa parte, pelas testemunhas policiais. .. Ainda que assim não fosse, as declarações da vítima, na fase policial, foram corroboradas pelo depoimento das testemunhas policiais Marcio e Rafael que elucidaram terem sido acionados via COPOM a respeito da ocorrência do roubo de um veículo Fiat Mobi, informando que o veículo se encontrava pelas redondezas, tendo a equipe, em patrulhamento pelo local, se deparado com o referido veículo no contrafluxo. No entanto, o réu Jonata, que conduzia o veículo, não obedeceu a ordem de parada e, durante a perseguição, perdeu o controle do automóvel vindo a colidir contra um muro, momento em que o passageiro conseguiu se evadir a pé e o acusado foi preso. Registre-se que o depoimento dos policiais militares é digno de fé, pois nada há nos autos que, mesmo que superficialmente, coloque em dúvida a sua fala, tampouco a lisura do trabalho por ele realizado. .. Como se não bastasse, Jonata foi preso em flagrante delito, na posse do veículo subtraído da vítima. Ora, a posse da res gera a presunção de responsabilidade, e, invertendo o ônus da prova, impõe justificativa inequívoca, sem o que transmuda a presunção em certeza e autoriza o édito condenatório. Contudo, tem-se que a negativa apresentadas pelo réu em Juízo não merecem nenhuma credibilidade, pois além de frágil e inverossímel, não foram sustentadas nos autos por nenhum elemento de prova. Jonata, em narrativa fantasiosa e totalmente desconexa, alegou que, no dia dos fatos, assistia ao jogo do Brasil com amigas e após resolveram ir a uma balada sendo que o namorado de uma das moças, que não conhecida, se ofereceu para buscar o veículo do genitor dele a fim de dar carona a todos e, para isso, pediu emprestado a blusa de frio do apelante; no entanto, quando ele retornou as meninas já haviam ido para a balada de Uber e, então, aceitou a carona do desconhecido, mas logo na sequência foram interceptados pela polícia, o rapaz, que era o condutor do automóvel, conseguiu fugir e Jonata acabou preso por ter sido reconhecido pela vítima por conta da blusa de frio emprestada. A sua versão não convence. A uma porque a vítima reconheceu o acusado sem sombras de dúvidas como o autor que assumiu a direção do seu veículo, fato que também foi confirmado por ambas as testemunhas policiais que asseveraram ter sido o acusado detido na condução do veículo roubado. A duas porque não é crível que alguém empreste sua blusa de frio a uma pessoa que acabara de conhecer, considerando, ainda, que o fato ocorreu no final do mês de novembro de 2022, época de calor intenso no Brasil. Por fim, embora tenha alegado que estava em um bar com três amigas e se dirigia a uma balada, não se incumbiu de comprovar o alegado álibi, vez que não trouxe ao crivo do contraditório as supostas amigas, outra testemunha ou mesmo qualquer outra prova que confirmasse suas alegações. Aliás, cumpre ressaltar que a versão oferecida pelo réu à autoridade policial foi totalmente diversa, o que já retira a credibilidade das suas alegações. Neste diapasão, os argumentos trazidos pela defesa, com a finalidade de infirmar a tese acusatória, ou carecem de confirmação no campo probatório ou contrapõem-se aos fatos descritos pelas vítimas e pelas testemunhas policiais. Vê-se, pois, que a prova oral foi bastante esclarecedora e detalhada no sentido de evidenciar que o réu e mais um comparsa, agindo juntos, praticaram o roubo, pelo que, então, a condenação do apelante pelo crime descrito na denúncia é indiscutível." Quanto à questão, esta Corte Superior, inicialmente, entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório" (AgRg no HC 629.864/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021). Todavia, no julgamento do HC 598.886/SC, a interpretação acima foi revista pela Sexta Turma, tendo o colegiado passado a reconhecer, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - permitem a condenação dos réus, malgrado a presença de concreto risco de graves erros judiciários. Nesse sentido, confira-se: "HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce .. promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação." (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020). Com efeito, o acórdão paradigma traz, pois, ratio decidendi no seguinte sentido: I) o reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do CPP, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; II) à vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; III) pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, podendo ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; IV) o reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021). A esse respeito, convém a transcrição dos seguintes precedentes: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA UNICAMENTE COM BASE EM RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2. A jurisprudência desta Corte vinha entendendo que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017). Reconhecia-se, também, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pode constituir meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação. 3. Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, para estabelecer que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". 4. Uma reflexão aprofundada sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, leva a concluir que, com efeito, o reconhecimento (fotográfico ou presencial) efetuado pela vítima, em sede inquisitorial, não constitui evidência segura da autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita aos efeitos tanto do esquecimento, quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas que podem gerar "falsas memórias", além da influência decorrente de fatores, como, por exemplo, o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor; o trauma gerado pela gravidade do fato; o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos); estereótipos culturais (como cor, classe social, sexo, etnia etc.). 5. Diante da falibilidade da memória seja da vítima seja da testemunha de um delito, tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial devem seguir os procedimentos descritos no art. 226 do CPP, de maneira a assegurar a melhor acuidade possível na identificação realizada. Tendo em conta a ressalva, contida no inciso II do art. 226 do CPP, a colocação de pessoas semelhantes ao lado do suspeito será feita sempre que possível, devendo a impossibilidade ser devidamente justificada, sob pena de invalidade do ato. 6. O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. 7. Caso concreto: situação em que a autoria de crime de roubo foi imputada ao réu com base exclusivamente em reconhecimento fotográfico e pessoal efetuado pela vítima em sede policial, sem a observância dos preceitos do art. 226 do CPP, e muito embora tenha sido ratificado em juízo, não encontrou amparo em provas independentes. Configura induzimento a uma falsa memória, o fato de ter sido o marido da vítima, que é delegado, o responsável por chegar à primeira foto do suspeito, supostamente a partir de informações colhidas de pessoas que trabalhavam na rua em que se situava a loja assaltada, sem que tais pessoas jamais tenham sido identificadas ou mesmo chamadas a testemunhar. Revela-se impreciso o reconhecimento fotográfico com base em uma única foto apresentada à vítima de pessoa bem mais jovem e com traços fisionômicos diferentes dos do réu, tanto mais quando, no curso da instrução probatória, ficou provado que o réu havia se identificado com o nome de seu irmão. Tampouco o reconhecimento pessoal em sede policial pode ser reputado confiável se, além de ter sido efetuado um ano depois do evento com a apresentação apenas do réu, a descrição do delito demonstra que ele durou poucos minutos, que a vítima não reteve características marcantes da fisionomia ou da compleição física do réu e teve suas lembranças influenciadas tanto pelo decurso do tempo quanto pelo trauma que afirma ter sofrido com o assalto. 8. Tendo a autoria do delito sido estabelecida com base unicamente em questionável reconhecimento fotográfico e pessoal feito pela vítima, deve o réu ser absolvido. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para absolver o paciente." (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021 - sem grifos no original) "RECURSO EM HABEAS CORPUS. PICHAÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. ELEMENTO INFORMATIVO INSUFICIENTE PARA CONFIGURAR INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. EXCEPCIONALIDADE EVIDENCIADA. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior, o trancamento do processo no âmbito de habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando demonstrada, de maneira inequívoca, a absoluta ausência de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria, a atipicidade da conduta ou a existência de causa extintiva da punibilidade. Ademais, dada a excepcionalidade do trancamento do processo em habeas corpus, é necessário que o alegado constrangimento ilegal seja manifesto, perceptível primus ictus oculi. 2. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o disposto no referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: 2.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 2.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 2.4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 3. No caso, a recorrente foi denunciada com base tão somente em reconhecimento fotográfico extrajudicial, realizado em desconformidade ao modelo legal, a partir de imagens de câmera de segurança - em que aparece a suspeita a metros de distância e sem visão frontal - e sem possibilidade de exata percepção da fisionomia da autora da conduta criminosa. 4. A autoridade policial não exibiu à testemunha outras fotografias de indivíduos com características semelhantes às da recorrente. Em nenhum momento, houve qualquer tentativa de realizar o reconhecimento pessoal da acusada, nos moldes do art. 226 do CPP. Ademais, não houve flagrante delito, tampouco foi a recorrente localizada na posse de qualquer instrumento ou objeto que indicassem ser ela a autora da infração, de maneira que o reconhecimento fotográfico, como único elemento indicativo de autoria e fruto de uma singela pesquisa na rede social Facebook, realizada pela parte interessada, não constitui indícios suficientes de autoria para fins de justificar a deflagração da ação penal. 5. Ademais, não houve preocupação estatal em confirmar ou refutar evidências, trazidas pela defesa ainda na fase inquisitorial, sobre ser fisicamente impossível que a mulher que aparecera nas gravações da câmera de segurança fosse a recorrente, por estar em local diverso no momento em que perpetrado o fato delituoso. 6. Ao Ministério Público, como fiscal do direito (custos iuris), compromissado com a verdade, cabe velar pela higidez e fidelidade da investigação aos fatos sob apuração, de sorte a dever, antes de promover a ação penal - que não pode ser uma mera aposta no êxito da acusação - diligenciar para o esclarecimento de fatos e circunstâncias que possam interessar ao investigado, ao propósito de evitar acusações infundadas. Vale dizer, do Ministério Público se espera um comportamento processual que não se afaste do indispensável compromisso com a verdade, o que constitui, na essência, a desejada objetividade de sua atuação. 7. Sob a égide de um processo penal de cariz garantista - o que nada mais significa do que concebê-lo como atividade estatal sujeita a permanente avaliação de sua conformidade à Constituição da República ("O direito processual penal não é outra coisa senão Direito constitucional aplicado", dizia-o W. Hassemer) - busca-se uma verdade processualmente válida, em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional e mediante standards probatórios que garantam ao jurisdicionado alguma segurança contra incursões abusivas em sua esfera de liberdade. 8. Recurso em habeas corpus provido, a fim de determinar o trancamento do Processo n. 0002804-78.2018.8.26.0011, da 1ª Vara Criminal do Foro Regional de Pinheiros - SP, sem prejuízo de que outra acusação seja formalizada, dessa vez com observância aos requisitos legais". (RHC 139.037/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021 - sem grifos no original) Na hipótese, nota-se que o agravante foi o único colocado à disposição da vítima para reconhecimento, o que não atende ao disposto no art. 226 do CPP. Entretanto, verifica-se que a autoria delitiva do crime em comento não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Isto porque, conforme se extrai da sentença e do acórdão, o agravante foi preso em flagrante, na posse do veículo da vítima, bem como tentou empreender fuga dos policiais e foi abordado após colidir o automóvel. Outrossim, estava na companhia de outro indivíduo que desferiu disparos contra os policiais e conseguiu fugir. Desse modo, evidente que o afastamento dessas conclusões demandaria o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. Por outro lado, comporta guarida o pedido de correção da dosimetria na terceira fase pela incidência das causas de aumento. Sobre o tema, a instância anterior assim se manifestou: "Na terceira fase, as majorantes previstas no art. 157, §2º, incisos II (concurso de pessoas) e art. 157, §2º-A, inciso I (emprego de arma de fogo), todas do Código Penal, restaram plenamente configuradas, como dito alhures. A priori, o i. magistrado sentenciante exasperou a pena em 1/3 (um terço) pela presença da majorante de concurso de pessoas, alcançando a pena 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa. Após, houve nova majoração de mais 2/3 (dois terços) ante a majorante do emprego de arma de fogo, obtendo-se a pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa. Importante ressaltar que o crime de roubo foi cometido após a edição da Lei nº 13.654/18, em vigor desde 24/04/2018, buscando repreender mais severamente a prática dos crimes de roubo com o emprego de arma de fogo, tendo em vista sua alta potencialidade lesiva. Por oportuno, não há que se falar em inconstitucionalidade do inciso I do § 2º-A do artigo 157 do Código Penal, tendo em vista que o quantum de pena determinado para o crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo é opção legítima do legislador e, neste ponto, mostrou-se razoável e proporcional à conduta praticada, que, como exposto, gera insegurança social e expõe a vítima a elevado risco, demonstrando maior reprovabilidade da conduta, razão pela qual nada mais razoável e proporcional que exigir um maior aumento na pena, sendo esta determinação legal plenamente concorde com o princípio da individualização da pena e da proporcionalidade. .. Consigne-se não haver ofensa ao art. 68, parágrafo único, do Código Penal, na utilização de mais de uma causa de aumento para majoração da pena, por tratar-se de uma possibilidade do Magistrado a utilização de apenas uma majorante, ainda que diante da pluralidade delas. .. Justifica-se, por fim, a majoração uma vez que o crime praticado com a incidência de duas majorantes do delito é evidentemente mais grave do que aquele cometido mediante uma ou destas agravantes, pois decerto que o agente que age em comparsaria e utilizando-se de arma de fogo possui maiores chances de êxito que o agente que age sozinho e desarmado, reduzindo a possibilidade de reação da vítima, dificultando a proteção de seu patrimônio, em conformidade, assim, com a súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, ausentes outras causas modificadoras a reprimenda restou definitivamente fixada em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, no piso mínimo legal. Por sua vez, a despeito da primariedade de Jonata, diante da pena final estabelecida, o regime fechado é mesmo o mais adequado para início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33 § 3º do Código Penal, considerando-se, ainda, a gravidade concreta do delito de roubo, que foi praticado em comparsaria e com emprego de arma de fogo, a demonstrar a intensa periculosidade social dos roubadores." Conforme se observa, o Tribunal a quo elevou a pena, na terceira fase, em 1/3 pela presença da majorante do concurso de agentes e em mais 2/3 pelo emprego de arma de fogo, sem apresentar a fundamentação adequada para esta providência. Quanto ao tema, como se sabe, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do CP, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. Nesse sentido: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES, DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA DO WRIT. DOSIMETRIA. ART. 68 DO CP. CONCURSO DE MAJORANTES. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS FRAÇÕES DE AUMENTO. PENA REVISTA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 3. Quanto ao art. 157, § 2º-A, do CP, "a instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com a via célere do habeas corpus porque a celeridade exigida ficaria comprometida com a suspensão do feito e a afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido" (HC 244.374/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, DJe 1º/8/2014).4. A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. 5. No caso, as instâncias de origem não fundamentaram concretamente a adoção das frações de aumento de forma cumulada, limitando-se apenas a ressaltar a incidência das duas majorantes nos crimes de roubo imputados ao paciente. Ademais, não configura fundamentação concreta a menção às razões ou consequências que levaram o legislador a prever as referidas circunstâncias como causas de aumento. .. 7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente ao patamar de 7 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão impugnado." (HC 542.236/SP, minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, a aplicação das causas majorantes e minorantes se dá sem compensação, umas sobres as outras, não sendo admissível a pretendida tese de incidência de única majorante dentre as aplicáveis. 2. Tendo sido o crime de roubo praticado com o efetivo emprego de arma de fogo e ainda mediante concurso de cinco agentes, correta foi a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 512.001/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 29/08/2019). "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.º 13.654/2018. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA NO SENTIDO DE SER VEDADO O CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO SOMENTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015). - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. - Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015). - Contudo, na hipótese ora analisada, as instâncias ordinárias não fundamentaram, concretamente, o cúmulo de causas de aumento, com remissão a peculiaridades do caso em comento, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade. - Assim, respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, e a intenção da Lei n. 13.654/2018, afasta-se a majorante do art. 157, § 2.º, inciso II ("A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade se há o concurso de duas ou mais pessoas"), aplicando-se apenas a do art. 157, § 2.º-A, inciso I ("A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços)" se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo"), ambas do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda do paciente ao novo patamar de 9 anos e 26 dias de reclusão, e 21 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação." (HC 472.771/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 13/12/2018). No caso, como mencionado, a instância ordinária cumulou as causas de aumento sem apoio em elementos concretos do delito (Súmula 443 do STJ). Assim, como não foram declinados motivos suficientes e idôneos para a aplicação cumulada das majorantes, bem como a escolha do patamar empregado no acórdão, entendo que deve incidir apenas o aumento mais grave, de 2/3 (dois terços). Passo, portanto, à nova dosimetria da pena. Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal de 4 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes. Na terceira fase, diante da alteração aqui realizada, elevo esta pena em 2/3 pela incidência das causas de aumento do concurso de agentes e emprego de arma de fogo, determinando-a em 6 anos e 8 meses de reclusão, mais 16 dias-multa. Por fim, considerando a pena aplicada e as circunstâncias judiciais favoráveis, determino o regime inicial semiaberto. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b" e "c", do RISTJ, reconsidero a decisão agravada a fim de conhecer do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, fixando a pena em 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 16 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. EMENTA