AREsp 2756452 - DECISAO

DECISÃO ERICSON ROGÉRIO DE FREITAS agrava da decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0009050-72.2014.8.26.0224. O agravante foi condenado, em primeira instância, pelo crime de roubo majorado, tipificado no art. 157, § 2º, II e V, na forma do art. 70 do Código Penal, a 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 21 dias-multa. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação defensiva, a fim de alterar a pena do réu para 9 anos e 26 dias de reclusão. No especial, a defesa indicou violação dos arts. 157, caput e § 1º, do Código Penal e 226, 240, § 2º, 244 e 386, V, do Código de Processo Penal. Alegou que a condenação do réu teve por base reconhecimento realizado em desacordo com as regras do art. 226 do CPP. Afirmou que a pena-base foi exasperada em 1/6 apenas com fundamento no valor dos bens subtraídos, argumento esse que entende ser inidôneo. Argumentou que o concurso de agentes não foi comprovado, devido à ausência de liame subjetivo entre os acusados. Sustentou que o aumento de 2/3, na terceira fase da dosimetria, ocorreu em virtude de motivação ilegal, qual seja, o número de majorantes. Apresentadas as contrarrazões, o recurso foi inadmitido na origem. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo em recurso especial (fls. 829-833). Decido. O agravo é tempestivo, atacou os fundamentos da decisão agravada e, por isso, deve ser conhecido. Procedo à análise do recurso especial. I. O reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência Antes de adentrar o mérito da discussão, convém salientar que o exame da controvérsia não demanda reexame aprofundado de prova - inviável na seara estreita do especial -, mas a valoração dela, o que é perfeitamente admitido no julgamento do apelo nobre. Feito esse esclarecimento, registro que, segundo o disposto no art. 226 do CPP (grifei): Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; .. IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o eventual descumprimento dos requisitos formais nele previstos não ensejaria nulidade da prova. Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial. Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado: 1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. (Destaquei) Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta colenda Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia. Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos. Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º). Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento. II. O caso dos autos - distinção O Tribunal de origem apontou provas independentes do ato de reconhecimento nestes termos (fls. 616-618, grifei): Em consonância o depoimento dos policiais civis, que bem descreveram a dinâmica dos fatos, os quais, em apertada síntese, narraram que através de interceptações telefônicas, tomaram conhecimento acerca do roubo em tela, que aconteceria na Rodovia Castelo Branco, onde, o apelante, na condução do veículo pertencente ao seu pai, era o responsável por ludibriar o motorista do caminhão vítima, para que parasse e os demais integrantes da quadrilha o abordassem. Ato contínuo, levavam vítima e parceiro à um cativeiro. Nesse interim, Ericson comandava o roubo, comunicando-se com os demais, de modo que em dado momento, se dirigiu ao posto de gasolina onde o caminhão roubado estava estacionado, tudo observado pelos policiais. Verifico que o reconhecimento feito pela vítima não foi determinante para a identificação do réu, pois os depoimentos dos policiais envolvidos na investigação, que realizaram interceptação telefônica, deram conta da participação do denunciado na condição de comandante do roubo. Entendo que não há margem nenhuma para se concluir que a condenação do acusado haja sido baseada, única e exclusivamente, no ato de reconhecimento, mas nas demais provas dos autos - depoimentos dos policiais, que interceptaram conversas telefônicas do réu -, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. As provas acima mencionadas foram produzidas por fonte independente da que culminou com o elemento informativo obtido por meio do reconhecimento realizado na fase inquisitiva, de ma neira que, ainda que o ato haja sido feito em desacordo com o modelo legal e, assim, não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar a condenação do réu, houve outras provas, independentes e suficientes, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para sustentar o decreto condenatório. Inviável, portanto, proclamar-se a nulidade pretendida. III. Pena-base O aplicador do direito, consoante sua discricionariedade motivada, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, orientar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Não é imprescindível dar rótulos e designações corretas às vetoriais, mas indicar elementos concretos relacionados às singularidades do caso para atender ao dever de motivação da mais severa individualização da pena. Nesse sentido: AgRg no HC n. 821.464/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023. No caso, o Tribunal de origem manteve o aumento da pena-base em 1/6, assim justificado na sentença (fl. 401): .. para o delito de roubo, cuja subtração foi o caminhão VW, as características do objeto deverão ser consideradas. Isto porque extrai-se maior culpabilidade da conduta do agente que subtrai um caminhão, não apenas pelo valor do bem, mas pela dificuldade e complexidade da subtração. De fato, a subtração de caminhão é empreitada criminosa complexa, observados o valor e as características do veículo, o que não é inerente ao tipo penal nem insuficiente para justificar a opção judicial. A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado, como no caso dos autos. Nesse sentido: AgRg no HC n. 844.533/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024. Confira-se ainda o seguinte precedente: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELO RECONHECIMENTO DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PATAMAR SUPERIOR A UM SEXTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A MAIOR GRAVIDADE DA CONDUTA CRIMINOSA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A majoração da pena na primeira fase de dosimetria deve seguir, em regra, a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada desfavorável. A eleição de patamar superior a esse quantum exige que o Órgão Judiciário decline fundamentos idôneos e concretos capazes de demonstrar que o contexto na hipótese exorbita a gravidade inerente àquela vetorial. Precedentes. 2. Nessa linha de intelecção, é possível, inclusive, "estabelecer a pena-base no patamar máximo com fundamento em apenas uma circunstância judicial desabonadora" (STJ, AgRg no AREsp 1445055/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/05/2019, DJe 21/05/2019), caso sejam apontados fundamentos concretos para tanto. 3. No caso em apreço, as instâncias ordinárias motivaram adequadamente a exasperação da reprimenda básica, porquanto ressaltaram que a vítima foi mantida em cativeiro (restrição de liberdade) por longo período (cerca de sete horas), sendo que durante esse lapso temporal sofreu ameaças de morte mediante o uso de arma de fogo. Tais circunstâncias evidenciam que o quantum de 1/3 (um terço) utilizados para a majoração da sanção penal foi proporcional à maior gravidade da conduta. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 711.280/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022, destaquei) Portanto, a respeito do patamar de aumento, não identifico a ilegalidade apontada, uma vez que a instância antecedente atuou dentro da sua discricionariedade e adotou, fundamentadamente, fração que entendeu proporcional e adequada para o aumento da pena-base - 1/6 sobre a pena mínima. IV. Concurso de agentes Quanto ao tópico, o Tribunal local concluiu o seguinte (fl. 743, grifei): Quanto ao concurso de pessoas, restou evidente a divisão de tarefas entre o grupo, enquanto dois adentraram ludibriavam a vítima para que parasse o caminhão, outros dois o abordavam e levavam ao cativeiro, enquanto outro dirigia o caminhão roubado, evidente, portanto, a relevância de cada conduta, assim como, o liame subjetivo, com o fito da consumação do ilícito. Com base nas provas dos autos, o Colegiado estadual entendeu que o roubo foi praticado em concurso de agentes, com nítida divisão de tarefas, o que denota claro vínculo subjetivo entre eles. Alterar a referida conclusão demandaria reexame de fatos e provas, providência não admitida em recurso especial, segundo o teor da Súmula n. 7 do STJ. V. Cúmulo de majorantes O Tribunal de origem assim resolveu o caso (fls. 746-747, destaquei): Comprovadas as causas de aumento de pena do concurso de agentes e restrição de liberdade, nos termos da prova oral acusatória, nada impede que os dois acréscimos sejam aplicados, eis que o artigo 68, parágrafo único do Código Penal apresenta uma faculdade ao julgador e pode ser afastado a depender das circunstâncias do caso concreto. .. No caso em tela, o roubo foi praticado por ao menos cinco agentes, sendo que dois assaltantes surpreenderam as vítimas enquanto conduziam o caminhão na Rodovia, outro veículo com dois indivíduos as conduziram à um cativeiro e as mantiveram por tempo de penal relevo e se evadiram com seu caminhão, bem demonstrada, portanto, a gravidade concreta do delito, ante o risco evidente à integridade física dos ofendidos e a diminuta possibilidade de pronta reação, justificado afastamento do referido dispositivo. Portanto, as reprimendas foram exasperadas no patamar de dois terços, ou seja, seis anos e oito meses de reclusão, além do pagamento de dezesseis diárias mínimas, em relação ao roubo, cujo objeto subtraído foi o aparelho celular da vítima Michael e, quanto ao roubo do caminhão, fixa-se a pena de sete anos, nove meses e 10 dias de reclusão, além do pagamento de dezoito diárias mínimas. Nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: "No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua". O julgador, diante do concurso de majorantes, deve apresentar fundamentação concreta e idônea, conforme o art. 93, IX, da Constituição Federal e a Súmula n. 443 do STJ, ao não optar por fixar a fração mínima prevista no art. 157, § 2º, do CP. No caso, houve o incremento de 2/3, em virtude do concurso de agentes e da restrição de liberdade das vítimas (art. 157, § 2º, II e V, do CP). Para tanto, houve fundamento concreto e válido, qual seja, o elevado número de autores do crime - cinco agentes - e o tempo considerável pelo qual as vítimas tiveram suas liberdades restringidas, inclusive mantidas em cativeiro. Portanto, correto o procedimento adotado na origem. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 443 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: "No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua". A presença de duas majorantes não acarreta, necessariamente, o incremento sucessivo da reprimenda por elas. Exige-se, para o aumento cumulativo, fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula n. 443 do STJ. 2. No caso, a aplicação cumulativa de majorantes veio acompanhada de fundamentos válidos - concurso de cinco agentes, ameaças graves à vida dos filhos de uma das vítimas e exposição de pessoa idosa, acamada e inconsciente a grandes riscos à sua saúde, pois foram desligados equipamentos necessários à sua sobrevivência. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 884.180/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024) VI. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se e intimem-se, inclusive as vítimas, para ciência do resultado do julgamento. EMENTA