HC 864761 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em benefício de MAGNO DE JESUS SANTOS FAUSTINO, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Apelação Criminal n. 0009498-21.2020.8.08.0035). Extrai-se dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente a 11 anos de reclusão, inicialmente no regime fechado, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II e 2º-A, I, do Código Penal - CP). Interposta apelação pela defesa, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso, em julgamento assim ementado (fls. 90/91): "APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRAFICO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDIMENSIONAMENTO DA PENA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - GRATUIDADE DA JUSTIÇA - RECORRER EM LIBERDADE. 1. O reconhecimento fotográfico, aliado com as demais provas colhidas, principalmente as declarações das vítimas e policiais, mostra-se apto a demonstrar a autoria e, como dito, nem mesmo esta possui como único elemento o referido procedimento. 2. Em casos de delito contra o patrimônio, quando coerente com as demais provas colacionadas aos autos, a palavra da vítima é suficiente para comprovar a autoria. 3. Não merece guarida o pedido de desclassificação para o crime de receptação, uma vez que, abordados na posse de bens subtraídos, não lograram êxito em demonstrar sua origem lícita, ônus que lhes incumbia. 4. Considerando a existência de duas causas de aumento, o Magistrado considerou o concurso de agentes nesta fase dosimétrica, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça estando, ainda, o quantum adequado aos parâmetros comumente utilizados, razão pela qual deve ser mantido 5. Quanto ao pedido de indenização por danos, parte dos bens foram restituídos, não havendo qualquer informação sobre o valor daqueles que não o foram. Quanto aos danos morais, não há nos autos elementos capazes de fornecer suporte a referido pedido, sendo necessário, caso as vítimas pretendam, o ajuizamento de ação própria para os devidos fins. 6. O pedido de gratuidade deve ser direcionado ao Juízo da Execução. 7. A manutenção de custódia cautelar ganha reforço com a prolação de sentença condenatória que não concede referido direito ao apelante que ficou preso durante toda a instrução processual." No presente writ, a Defensoria Pública sustenta a fragilidade do conjunto probatório para ensejar a condenação do paciente. Afirma que o reconhecimento pessoal realizado em desconformidade com o art. 226 do Código de Processo Penal - CPP. Requer, pois, a concessão da ordem, absolvendo-se o paciente. O Ministério Público Federal - MPF opinou pela denegação da ordem (fls. 149/154). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. O Tribunal de origem afastou a aventada nulidade mediante a seguinte fundamentação (fls. 93/94): "Embora o Superior Tribunal tenha passado a entender que "as formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador" (STJ, HC: 598886 SC 2020/0179682-3, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020), é necessário observar que o presente caso não se limita a um único elemento probatório, qual seja, o reconhecimento fotográfico. Este se harmoniza com as demais provas contidas nos autos, uma vez os apelantes que foram reconhecidos por mais de uma vítima, bem como foram flagrados na posse de objetos subtraídos e do veículo utilizado no roubo, como se verá a seguir. O reconhecimento fotográfico, aliado com as demais provas colhidas, principalmente as declarações das vítimas e policiais, mostra-se apto a demonstrar a autoria e, como dito, nem mesmo esta possui como único elemento o referido procedimento. Outrossim, o reconhecimento foi corroborado pelas vítimas na fase judicial, ocasião em que não tiveram dúvidas em apontar os apelantes como autores dos roubos narrados." Em revisão à orientação jurisprudencial, esta Corte Superior de Justiça, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passou a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo. A jurisprudência consolidou-se, então, no sentido de que "o reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração independente e idônea do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial" (HC 648.232/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021). Contudo, no caso concreto, as instâncias ordinárias afirmaram a existência de provas de autoria e materialidade suficientes a fundamentar a condenação. Destacou-se a prova oral produzida e o fato de que o paciente foi preso em flagrante "na posse de objetos subtraídos e do veículo utilizado no roubo" (fl. 94). Desse modo, ainda que se reputasse nulo o ato de reconhecimento, sobreexiste vasto conjunto de elementos de prova a demonstrar a imputação feita ao paciente. Rever tais conclusões demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: Confiram-se, ainda, nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 157, § 2º, VII (POR DUAS VEZES), C/C O ART. 70, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ROUBOS MAJORADOS EM CONCURSO FORMAL. OFENSA AO ART. 226 DO CPP. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUTORIA DELITIVA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS IDÔNEOS DE PROVA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido foi proferido em sintonia com o entendimento desta Corte Superior, uma vez que, no caso dos autos, a autoria delitiva não tem, como único elemento de prova, o reconhecimento pessoal ou fotográfico da fase policial, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma - HC 598.886/SC - da alteração jurisprudencial. 2. Os depoimentos das vítimas foram corroborados pelas imagens da câmera de segurança do ônibus coletivo, onde ocorreu o roubo. Além disso, verificou-se que o acusado, no momento do crime, trajava a mesma vestimenta com a qual se apresentava em sua rede social. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.395.736/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. AUTORIA LASTREADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES DO RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. 2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel.Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. 3. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar. 4. No caso, a despeito da inobservância do procedimento de reconhecimento formal, o réu - o qual confessou o delito na delegacia - foi perseguido logo depois do crime e acabou preso em flagrante na posse de todos os objetos roubados, além do capuz usado no cr ime e da faca com a qual ameaçou as vítimas, circunstâncias que inviabilizam a absolvição pretendida pela defesa, por haverem sido apontadas outras provas independentes e suficientes da autoria delitiva. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.721.120/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.) Desse modo, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA