HC 851876 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOAO HENRIQUE CAVAGNA FILHO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n; 1501527-89.2022.8.26.0567). O paciente foi condenado à pena de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 08 (oito) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 1º, c/c o art. 14, parágrafo único, ambos do Código Penal. A apelação interposta pela defesa foi desprovida pelo Tribunal de origem. Vale conferir a respectiva ementa (e-STJ fl. 99): APELAÇÃO CRIMINAL - TENTATIVA DE ROUBO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELINEADAS NOS AUTOS - PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS SUFICIENTES A AMPARAR O ÉDITO CONDENATÓRIO - RECONHECIMENTO EFETUADO EM SOLO POLICIAL ACOMPANHADO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA - RITO DO ART. 226 DO CPP TEM CARÁTER DE RECOMENDAÇÃO LEGAL E SERÁ OBSERVADO "SE POSSÍVEL" - CONDENAÇÃO BEM LANÇADA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Por intermédio deste habeas corpus, a defesa sustenta, em síntese, que "A condenação do paciente se deu exclusivamente com base no reconhecimento feito pela modalidade fotográfica, a vítima não compareceu em Juízo, baseando-se no seu estado de saúde. Nenhuma outra testemunha prestou depoimento judicial. A única versão dada foi de apenas um policial, afirmando que foram passadas as características do paciente e encontrou réu a aproximadamente 500 metros do local do crime e que ele entrou numa zona de mata" (e-STJ 07) Requereu a concessão da liminar para "determinar a expedição do alvará de soltura, reconhecendo o direito à liberdade" (e-STJ fl. 15); e, definitivamente, "seja concedida a ordem de Habeas Corpus para absolver o paciente, por nulidade no reconhecimento, nos termos do artigo 386, V, do CPP" (e-STJ fl. 15). A liminar foi indeferida pelo Ministro João Batista Moreira (e-STJ fls.108/110). As informações foram prestadas (e-STJ fls. 118/122 e 125/150). Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fls. 152/157). É a síntese do necessário. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, sendo possível a concessão da ordem de ofício, o que sói a ocorrer neste caso. Veja-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRISÃO DOMICILIAR. GENITOR. IMPRESCINDIBILIDADE DE CUIDADOS AO FILHO MENOR NÃO DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO DESPROVIDO. I - A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso pertinente. Precedentes. II - O art. 318, inciso VI, do Código de Processo Penal dispõe que o magistrado poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. III - No caso dos autos, conforme consignado pelo Tribunal a quo a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar a imprescindibilidade do ora agravante aos cuidados de seus filhos. IV - Para desconstruir as conclusões alcançadas na origem seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória do caso em apreço, providência que é vedada em sede de habeas corpus. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 764.589/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.). Grifos acrescidos. O entendimento é de elevada importância, porquanto deve-se utilizá-lo com fito de preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. Pois bem. Antes de adentrar o mérito da discussão, convém salientar que a análise da controvérsia não demanda reexame aprofundado de fatos e provas - inviável na via estreita do habeas corpus -, mas sim valoração da prova o que é perfeitamente admitido no julgamento do writ. Realizado esse necessário esclarecimento, observa-se que a Corte local assim fundamentou a controvérsia (e-STJ fls. 100/104): "(..) Conforme o apurado, João Henrique adentrou a residência da vítima R. P. A. e tentou subtrair uma motocicleta que se encontrava no quintal, momento em que foi surpreendido pela mesma, que teve arremessada sobre si uma bicicleta que ali estava, fazendo com que caísse e sofresse algumas lesões. O roubador empreendeu fuga logo após sem a posse do bem. A vítima, ouvida somente em solo policial, efetuou o reconhecimento fotográfico, identificando imediatamente o apelante como sendo o autor do roubo em sua residência (fls. 28). Em Juízo, JOÃO HENRIQUE negou os fatos, dizendo que naquele dia fez uso de drogas e que, ao avistar a viatura de polícia, correu para o mato, pois estava assustado. Afirmou que nada fez e que foi confundido. Sua versão, entretanto, restou isolada nos autos. Ainda na fase inquisitória, os fatos foram inteiramente corroborados pelos depoimentos dos policiais militares Rodrigo da Cruz Lima (fls. 05) e Renato Mangilli Paiva (fls. 06), este último falecido antes do término da instrução (fls. 156). Em Juízo, o policial militar Rodrigo da Cruz Lima declarou que se encontrava em patrulhamento no bairro onde a vítima morava quando a equipe foi por ela acionada. Ela informou, então, que havia sido vítima de um roubo na forma tentada e que o agente a teria agredido. Anotadas as características do indivíduo, logo após obtiveram êxito em localizá-lo. Foi então encaminhado ao distrito policial para reconhecimento e a vítima o reconheceu como autor. A mesma declarou que o indivíduo adentrou em sua residência e estava tentando subtrair a motocicleta. Ela estava no local e não deixou que a levasse. Ele então a agrediu, jogando uma bicicleta em cima dela, mas não conseguiu roubar a motocicleta. Disse, ainda, que o réu foi encontrado a 500 metros do local do crime e que a vítima fez o reconhecimento logo após ter sido atendida no Pronto Atendimento, não tendo acompanhado o reconhecimento. A propósito, importante ressaltar a eficácia da força probante do relato dos policiais. (..) Com efeito, observa-se que o conjunto probatório amealhado nos autos demonstra de maneira segura que JOÃO HENRIQUE de fato cometeu o ilícito de que foi acusado. Ademais, oportuno ressaltar que a palavra da vítima tem extrema relevância em crimes patrimoniais, que são praticados geralmente na clandestinidade, raramente com a presença de outras testemunhas. (..) Outrossim, não há qualquer indício de que a vítima tivesse intenção deliberada de incriminar injustamente o réu, mormente por se tratar de pessoa que não conhecia, sendo suas declarações, portanto, dotadas de total credibilidade, especialmente porque corroboradas pelas demais provas colacionadas nos autos. Como bem pontuou o ilustre Magistrado: "o depoimento da vítima, o relato do policial e o auto de reconhecimento são suficientes para confirmação da autoria do delito, afastando-se a tese da defesa". É fato que não houve ratificação do reconhecimento feito em sede administrativa, eis que o estado de saúde da vítima ensejou a desistência da sua oitiva judicial (fls. 178). No entanto, as demais provas produzidas foram suficientes a comprovar a autoria, não se sustentando a alegação defensiva de insuficiência probatória. Além disso, a combativa Defesa não demonstrou de forma efetiva o prejuízo suportado pelo réu, de maneira que não se concebe o vício aventado. É certo que eventual inobservância ao rito contido no art. 226 do Código de Processo Penal não tem o condão de anular a prova produzida, pois a solenidade exigida tem caráter de recomendação legal e será observada "se possível". Ainda, não se desconhece a mudança de entendimento das Cortes Superiores sobre o dispositivo legal mencionado, porém não se retirou o poder do magistrado de convencer-se da autoria delitiva através das outras provas coligidas nos autos do processo (..)". Grifos acrescidos. Como é sabido, o ato de reconhecimento de pessoas e coisas está previsto pelo Código de Processo Penal em três artigos, a saber: 226, 227 e 228. No que tange ao reconhecimento de pessoas, o artigo 226 estabelece que o ato deverá ocorrer da seguinte forma: "a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever o indivíduo que deva ser reconhecido (art. 226, I); a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem semelhança, e se solicitará quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (art. 226, II); se houver razão para recear que a pessoa chamada para realizar o ato, por intimidação ou outra influência, não diga a verdade diante da pessoa a ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (art. 226, III); do ato de reconhecimento lavrar-se-á termo pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (art.226, IV)". Com efeito, o reconhecimento busca, em última análise, indicar com precisão a pessoa em relação a quem se tem uma suspeita de ser a autor do crime sob investigação. Sobre o tema, é necessário destacar que esta Corte tem sufragado, desde 2020 (HC 598.886/SC - relatoria do ministro Rogério Schietti Cruz), o entendimento segundo o qual as fragilidades inerentes ao reconhecimento unicamente fotográfico, sem atenção devida ao mencionado procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal, ainda que confirmado em Juízo, afasta a validade do reconhecimento da pessoa. Embora não se olvide que o reconhecimento de pessoas se revele como prova importante para o processo penal, não se pode ignorar, por outro lado, o fato de que inocentes podem ser reconhecidos por crimes que, efetivamente não cometeram. Como asseveram Janaína Matida e William Weber Cecconello: "(..) Procedimentos adotados para o reconhecimento podem aumentar a probabilidade de um falso reconhecimento, como a apresentação de um único suspeito (show-up), ou múltiplos suspeitos ao mesmo tempo (álbum de suspeitos). Neste contexto de manifestas irregularidades, o reconhecimento por método fotográfico é tido como pouco confiável no Brasil, sendo preferível o reconhecimento presencial". (CECCONELLO, William Weber; MATIDA, Janaína. Reconhecimento fotográfico e presunção de inocência, Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v.7 , n1 (2021). Dossiê: admissibilidade da prova no processo penal). Grifos acrescidos. Na hipótese em tela, constata-se que o paciente teria invadido a residência da vítima com o propósito de subtrair para si uma bicicleta localizada no quintal. Entretanto, durante a execução do ato, foi surpreendido pela ofendida e, na tentativa de evadir-se do local, arremessou contra esta a bicicleta, fugindo em seguida sem levar nenhum objeto furtado consigo . Ato contínuo, a ofendida teria solicitado auxílio a seus vizinhos, que prontamente acionaram a polícia. Uma viatura que se encontrava nas proximidades atendeu ao chamado, procedendo com a tomada do depoimento da vítima e partindo em diligências. Cerca de 500 metros adiante, os policiais localizaram o paciente, que, ao notar a viatura policial, adentrou em uma área de vegetação próxima a rua, tendo sido preso em flagrante. Nota-se dos autos que a vítima realizou o reconhecimento do paciente, de forma fotográfica, apenas em sede policial, sem a devida observância dos requisitos dispostos no art. 226 do CPP. Em juízo, o reconhecimento não pô de ser ratificado pois a vítima encontrava-se em estado delicado de saúde. Cumpre sublinhar, ainda, que apenas um dos policiais militares, Rodrigo da Cruz Lima, responsável pela prisão do paciente, foi ouvido em Juízo, tendo afirmado que não acompanhou o momento do reconhecimento feito pela ofendida. Não consta nos autos nenhuma outra prova capaz de ensejar a condenação do paciente. Acrescente-se que o paciente, tanto em sede inquisitorial quanto em Juízo, negou os fatos, afirmando que "Nessa época eu estava com minha esposa viciada em drogas. Começamos a usar muita droga juntos. Perdi um carro e uma moto. Nesse dia eu fumei a droga e quando vi a viatura corri para o mato, pois estava assustado. Eu sabia que não tinha feito nada e parei de correr, sentei no chão e disse que não tinha nada. Ouvi os policiais dizendo que "pelas características é ele mesmo". Fui confundido" (e-STJ fl. 68). Salta aos olhos, portanto, que a única prova produzida em relação à autoria foi o mencionado reconhecimento fotográfico, realizado apenas em sede policial, ao arrepio das regras previstas no citado artigo do Código de Processo Penal. Sendo assim, forçoso declarar que: 1- o reconhecimento do paciente não se reveste de valor probatório e, 2- carência de provas aptas e suficientes a apontarem o paciente como o autor do aludido crime. Veja-se posicionamentos das Quinta e Sexta Turmas deste Tribunal sobre a questão: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MANTIDA. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA CONFECÇÃO DE AUTO DE RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA NO INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA QUE DEMONSTREM A AUTORIA DELITIVA. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXPEDIDO ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO RÉU. AGRAVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tinha entendimento consolidado no sentido de que as formalidades esculpidas no art. 226 do Código de Processo Penal - CPP, tratavam-se de meras formalidades cuja inobservância não acarretava nulidade. Além disso, a ratificação em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitiva, constituía meio idôneo de prova apto a justificar até mesmo uma condenação. Todavia, em 27/10/2020, a Sexta Turma desse Tribunal Superior de Justiça, no julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz), modificou o seu posicionamento, restando firmado que a inobservância do referido art. 226 do CPP, conduz à nulidade do reconhecimento da pessoa e não poderá servir de fundamento à eventual condenação, ainda que confirmado o reconhecimento em juízo. No caso dos autos, há constrangimento ilegal a ser reparado, pois, não houve registro da confecção de auto de reconhecimento pela vítima no inquérito policial. Após os policiais prenderem o ora agravado e os demais comparsas, que haviam empreendido fuga em veículo automotor logo depois de terem subtraído o celular da vítima, restituíram o telefone ao ofendido, sendo este o único momento que a vítima os reconheceu. Dessa forma, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal, pois não há registro de que nos atos de reconhecimento tenham sido cumpridas as formalidades mínimas previstas no art. 226 do Código de Processo Penal. Destaca-se que não há nos autos outros meios de prova que demonstrem a autoria delitiva, tendo em vista que não foi juntado ao inquérito ao menos o termo de reconhecimento pessoal pela vítima e não houve a retificação em juízo. 2. Provimento dado ao recurso para que fosse reconhecida a ilegalidade do reconhecimento pessoal, e, por conseguinte, das provas obtidas em decorrência do ato no bojo do Processo n. 5031367-89.2023.8.21.0001/RS, determinando a expedição do respectivo alvará de soltura em favor do ora agravado. 3. Agravo regimental do Ministério Público do Rio Grande do Sul desprovido. (AgRg no RHC n. 181.631/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 8/11/2023.). Grifos acrescidos. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA DEMONSTRAR A AUTORIA DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. 2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. 3. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar. 4. No caso, em 6/6/2015, as vítimas sofreram um roubo praticado por duas pessoas, ocasião em lhes foram subtraídos aparelhos celulares, documentos pessoais, mochila com objetos pessoais, valores em dinheiro (R$ 1.200,00 e R$ 35,00) e um veículo utilizado pelos agentes para empreender fuga. Na fase policial, apresentaram fotografias dos réus às ofendidas, que os reconheceram. O reconhecimento do ora paciente não foi realizado nessa fase, pois não encontrado. Em juízo narraram como se deu o ato de reconhecê-los. Ao contrário do alegado pela defesa, não houve desrespeito ao procedimento previsto no art. 226 do CPP nos reconhecimentos, porquanto houve prévia descrição das características dos suspeitos e foram exibidas quatro fotografias de indivíduos semelhantes, imagens estas que foram juntadas aos autos. 5. Todavia, a leitura do acórdão permite inferir que a condenação se baseou, a rigor, apenas no reconhecimento fotográfico feito no inquérito policial (uma vez que o paciente não foi localizado nessa fase) e, supostamente, repetido em juízo também por fotografias. Ademais, a vítima Amanda realizou o reconhecimento pessoal de Brayan, mas vítima Gabriela manifestou dúvida ao apontá-lo como autor do delito, em audiência. Vale dizer, apesar de haver sido observado o rito legal nos reconhecimentos, não foi apontado nenhum outro elemento concreto que pudesse corroborar tal prova, a qual, por si só, não é suficiente para um decreto condenatório, em razão de sua fragilidade epistêmica. 6. Não se trata de insinuar que a vítima mentiu ao dizer que reconheceu o acusado. Chama-se a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de "erros honestos" trazido pela psicologia do testemunho. Para este ramo da ciência, o oposto da ideia de "mentira" não é a "verdade", mas sim a "sinceridade". Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter "certeza absoluta" do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. O que se pondera apenas é que, não obstante subjetivamente sincera, a afirmação da vítima pode eventualmente não corresponder à realidade, porque decorrente de um "erro honesto", causado pelo fenômeno das falsas memórias. 7. Uma vez que o reconhecimento do agravado é nulo, visto que foi realizado em desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, deve ser proclamada a sua absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença condenatória e do acórdão impugnado, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 522.499/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.). Grifos acrescidos. Por fim, adverte-se, que, à luz do sistema acusatório e, pois, constitucionalmente orientado, é dever do Estado-acusador produzir as provas que sustentem a materialidade e a autoria delitivas, e no caso de ausência absoluta de provas a ilegalidade da condenação é flagrante e pode ser corrigida por meio de habeas corpus, pois se trata de uma revaloração do conjunto probatório para a formação da livre convicção do julgador e não de revolver as provas produzidas. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para declarar a nulidade do reconhecimento fotográfico e absolver o paciente, com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal. Expeça-se Alvará de Soltura caso não haja outro motivo para a prisão do paciente. Publique-se. Intimem-se. EMENTA