HC 909094 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus ajuizado em nome de Fabio dos Santos, definitivamente condenado à pena de 49 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por incurso no art. 159, § 1º (por 16 vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal (Processo n. 0027348-23.2012.8.26.0050, da 25ª Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP). Aponta-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo (Revisão Criminal n. 0044642-63.2020.8.26.0000, julgada em 7/10/2021- fls. 122/128). Requer-se a concessão da ordem para absolver o paciente, nos termos do art. 386, V, do Código de Processo Penal, uma vez que observada a invalidade do reconhecimento pessoal, desatendidas as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal, não corroborada a autoria delitiva por qualquer outra prova judicializada. Subsidiariamente, busca-se seja fixada a pena-base, na primeira fase da dosimetria penal, no patamar mínimo legal, afastando-se os vetores negativados (fl. 19). Estes autos foram a mim distribuídos por prevenção. Contra o acórdão ora hostilizado, tramitou nesta Casa o AREsp. 2.234.924/SP - não conhecido. É o relatório. A ilegalidade passível de justificar a impetração do habeas corpus substitutivo deve ser manifesta, de constatação evidente, o que, na espécie, não ocorre. A análise da questão envolvendo a invalidade do reconhecimento fotográfico, por inobservância das disposições do art. 226 do Código de Processo Penal, nem sequer foi objeto da apelação do paciente na origem ou mesmo na revisão criminal. Não houve debate nem decisão acerca do dispositivo legal ora mencionado. Além disso, o trânsito em julgado da condenação deu-se em 24/9/2018 (AREsp n. 1.211.266/SP). Assim sendo, aplicável, à hipótese, o entendimento de que o writ não se presta à desconstituição do trânsito em julgado eventual mudança de orientação jurisprudencial, dado que à época da condenação transitada em julgado a jurisprudência deste Tribunal era no sentido que as regras do art. 226 do CPP constituíam meras recomendações legais não tendo o condão de possibilitar o reconhecimento de nulidade (AgRg no HC n. 744.079/SP, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador convocado do TJDFT, Quinta Turma, DJe 26/8/2022). De mais a mais, consta do acórdão que: Edson reconheceu Fábio tanto na delegacia, por foto, quanto em juízo, pessoalmente, como o sequestrador que o conduziu a cativeiro em falsa viatura policial (fl. 126). Atualmente, esta Corte Superior entende que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal. Mesmo assim, quando tal ato é corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a autoria delitiva do crime fica indene de questionamentos, como na espécie. Enfim, estando os elementos informativos da fase inquisitiva corroborados pelas provas produzidas em juízo, não há falar em ilegalidade. Sobre o tema, por exemplo, HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020; e AgRg no HC n. 664.416/SC, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 26/11/2021. No tocante à pena-base, no pedido revisional não se impugnaram os aumentos aplicados nas duas primeiras etapas da dosimetria (fl. 129). Quando do julgamento da apelação, corroborando os fundamentos lançados na sentença (a desenvoltura dos agentes, a ausência de qualquer indício de arrependimento, a falta de demonstração de uma atividade econômica lícita regular, a ousadia e os indícios de participação em organização criminosa - fl. 89), também afirmou a Corte paulista que o recrudescimento da reprimenda básica também se justificaria pelas circunstâncias dos crimes, da idade de algumas das vítimas e do período em que mantiveram o cárcere (fl. 118). Com efeito, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade (AgRg no HC n. 577.396/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe 30/4/2021) - (AgRg no HC n. 728.363/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 24/3/2023). No caso, não há constrangimento ilegal a ser sanado, já que as instâncias antecedentes anotaram particularidades da conduta, não referidas no tipo penal, que denotam sua maior gravidade. Nesse sentido, entre outros, HC n. 335.225/MT, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 19/11/2015; e REsp n. 2.046.123/MT, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 27/10/2023. Pelo exposto, indefiro liminarmente a petição inicial (art. 210 do RISTJ). Publique-se. EMENTA HABEAS CORPUS. EXTORSÕES MEDIANTE SEQUESTRO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. TESE DE NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR COISA JULGADA. DOSIMETRIA DA PENA. INEVIDÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. Writ indeferido liminarmente.