REsp 2131557 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por LEANDRO BARBOSA DE ARAUJO com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em julgamento da Apelação Criminal n. 0044133-50.2018.8.26.0050. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 12 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado e, ao pagamento de 29 dias-multa, por infração ao art. 157, §2º, I (redação anterior à Lei nº), II e V do Código Penal (fl. 302). Recurso de apelação interposto pela defesa foi provido para para reduzir a pena imposta para 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa (fl. 308). Em sede de recurso especial (fls. 319/337), a defesa apontou violação ao art. 226 do CPP e 386, VII, do CPP, porque não foram amealhadas provas necessárias para um decreto condenatório, pois toda a instrução se baseou em reconhecimento fotográfico ilegal. Relatou que não houve prisão em flagrante e o recorrente vem sendo acusado porque a vítima, vendo uma reportagem na televisão, teria reconhecido uma das pessoas envolvidas em outro crime como aquela que lhe teria assaltado. Apontou por violado o art. 59 do CP, porque o TJ deslocou mais de uma causa de aumento para a primeira fase, mantendo o patamar de 1/2, de forma desproporcional. Não bastasse, procedeu em reformatio in pejus, pois acrescentou outro processo na primeira fase da dosimetria como maus antecedentes, passando aquele indicado pelo magistrado para a segunda fase. Requer, como pedido subsidiário, o afastamento da causa de aumento referente à arma de fogo, tendo em vista que a própria vítima não soube informar se a arma era de verdade. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 338/341). Admitido o recurso no TJ (fls. 343/346), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 402/407). É o relatório. Decido. Sobre a violação ao art. 226 do CPP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO concluiu que a fotografia do recorrente não foi a única a ser apresentada para o ofendido, sendo uma dentre outras relacionadas a outros indivíduos, não havendo falar em nulidade (fl. 303). Ainda assim, aduziu que o reconhecimento foi confirmado em juízo, nos termos do posicionamento desta Corte. Seguem abaixo trechos do aresto: "Previamente, cumpre afastar a preliminar de nulidade do feito, isso porque, conforme se constata do auto de reconhecimento fotográfico de fls. 14, das declarações da vítima e dos depoimentos dos policiais civis, a fotografia de Leandro não foi a única a ser apresentada para o ofendido, sendo uma dentre outras relacionadas a outros indivíduos, não havendo que se falar, portanto, em descumprimento ao disposto do artigo 226, do Código de Processo Penal. Ainda que assim não fosse, tal circunstância, isoladamente, não enseja a anulação do feito, pois se trata de irregularidade ocorrida em inquérito policial que, como bem é sabido, não contamina a ação penal, onde, sob o crivo do contraditório, o reconhecimento foi convalidado, tendo o ofendido identificado Leandro como um dos autores do crime contra ele cometido. (..) Superada a preliminar, tem-se que a condenação do Apelante se apresentou correta e indiscutível, isso porque a prova produzida sob o crivo do contraditório, diferentemente do que ponderou a combativa defesa, se mostrou clara e convincente, bem esclarecendo a dinâmica dos fatos e, principalmente, a responsabilidade criminal de Leandro, servindo, pois, de fundamento para o édito condenatório. A vítima, após reconhecer em juízo, contou que estava efetuando uma entrega na Vila Nova Curuçá quando, ao estacionar seu veículo, foi impedido de descer do automóvel porque o réu e o comparsa dele, na condução de um veículo Corsa/Classic na cor preta, travaram sua movimentação. Leandro lhe apontou uma arma e entrou na van, ordenando que dirigisse até a "favela boi", sendo seguidos pelo comparsa. Em dado momento, Leandro ordenou que parasse, sendo obrigado a entrar no veículo Corsa/Classic, e ali permanecendo por três horas, vigiado pelo comparsa, enquanto o réu conversava com dois rapazes do lado de fora. Durante a ação, réu pegou seu cartão e no intuito de subtrair-lhe também dinheiro, exigiu a senha, retornando várias vezes no carro alegando que estivesse errada a senha informada. O veículo e a carga contida nele restaram subtraídos Posteriormente, houve uma reportagem televisiva dando conta da prisão de uma quadrilha especializada em roubar vans brancas, reconhecendo o réu, tanto na reportagem, quando na delegacia por fotografia. Como sempre é bom frisar, em crimes iguais ao aqui apurado, as palavras da vítima assumem indiscutível importância para a busca da verdade real, uma vez que ela não teria motivo algum para, levianamente, incriminar um inocente, sendo seu único interesse ver responsabilizado aquele que lhe acarretou prejuízo material e abalo psicológico. (..) A corroborar o relato da vítima, há os depoimentos dos policiais civis Luiz Menezes e Carlos Hermínio informando que a vítima compareceu na delegacia, relatando ter visto reportagem policial acerca da prisão de quadrilha que assaltava vans, e, ali, narrou as características físicas do réu, que reconheceu na reportagem. Assim, mediante a exibição de imagens fotográficas de vários indivíduos, dentre os quais os roubadores de vans, a vítima reconheceu Leandro. Ela relatou com detalhes o assalto sofrido, dizendo que os roubadores estavam em um veículo Corsa/Classic na cor preta, e que que teria sido ameaçada pelo réu, que lhe mostrou uma pistola preta, obrigando-a a dirigir até um local conhecido como "favela do boi", onde permaneceu com a liberdade restrita por três horas. Tais depoimentos, importante registrar, são dignos de fé, pois nada há nos autos que, ainda que superficialmente, coloque em dúvida a lisura do trabalho policial. (..) Então, como a prova oral demonstrou, à saciedade, que Leandro, agindo acordado com indivíduos não identificados e mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraiu o veículo da vítima, bem como a manteve restringida de sua liberdade por longas 3 horas, acertada sua condenação por infração ao artigo 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. De fato, "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (AgRg no HC n. 717.803/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.). No mesmo sentido, citam-se precedentes: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INVALIDADE DA PROVA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório".3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa".4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Na hipótese, a vítima descreveu as características físicas do agravante e, tendo-lhe sido apresentadas diversas fotografias de pessoas semelhantes, reconheceu sem dúvidas o corréu que estava armado e o recorrente como sendo a pessoa que entrou ao lado do passageiro e anunciou o assalto. Ademais, a vítima esclareceu que ouviu a conversa do grupo, na qual citaram os nomes de vários agentes que participaram da ação, estando, dentre eles, o sobrenome do agravante.5. Considerando, ainda, que o réu teria confessado aos policiais sua participação no roubo juntamente com o corréu, ao ser preso em flagrante posteriormente pela prática de outro delito, deve-se concluir que há elementos probatórios suficientes para indicar a autoria delitiva e justificar a ação penal.6. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 202.855/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. AUTORIA DELITIVA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS VÁLIDAS E JUDICIALIZADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É certo que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, " o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (AgRg no AREsp n. 2.465.174/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 23/4/2024). 2. Na hipótese dos autos, entretanto, há de se fazer um distinguishing, pois, apesar de eventual inobservância ao preconizado no art. 226 do CPP, a autoria delitiva restou corroborada por outros elementos probatórios submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, notadamente pelos depoimentos dos policiais prestados em juízo, os quais confirmaram o reconhecimento do agravante realizado pela vítima na delegacia, bem como pelo próprio contexto da localização da res furtiva em posse do acusado minutos após a prática delitiva. 3. A inversão da conclusão do Tribunal de origem, que, após detida análise dos fatos e das provas, entendeu por configuradas a autoria e a materialidade delitivas, demandaria inevitável incursão no arcabouço probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.660.845/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024.) Na hipótese, a vítima, após assistir reportagem sobre roubos de vans e prisões em flagrante, reconheceu o recorrente como um dos roubadores de sua van e procurou a delegacia, descrevendo suas características físicas e, tendo-lhe sido apresentadas diversas fotografias dentre a de outros indivíduos - dizeres retirados do acórdão combatido -, reconheceu sem dúvidas o recorrente como sendo a pessoa que participou do roubo de sua Van, ocorrido 21 dias antes. Veja que desfazer a narrativa das instâncias ordinárias de que as fotos apresentadas foram diversas e não só dos réus presos em flagrante na ocasião demandaria o revolvimento de provas dos autos, o que encontra impeço na Súmula n. 7/STJ. Inexistindo violação ao art. 226 do CPP e, tendo sido corroborado o reconhecimento fotográfico em juízo pela própria vítima, nada há que ser alterado no aresto estadual. Assim, concluindo as instâncias ordinárias pela suficiência do acervo probatório condenatório, para se concluir de modo diverso seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. No mesmo sentido, cita-se precedente (grifos nossos): DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DOSIMETRIA. SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. RECURSO DESPROVIDO. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação por roubo majorado. O agravante alega nulidade no procedimento de reconhecimento de pessoas, a insuficiência de provas para a condenação e a ilegalidade da dosimetria. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste na validade do reconhecimento de pessoas sem observância do art. 226 do CPP, na suficiência do conjunto probatório para a condenação e na legalidade da dosimetria. III. Razões de decidir3. O reconhecimento de pessoas não é necessário quando a vítima é capaz de individualizar o agente, conforme jurisprudência do STJ. 4. A condenação foi embasada em provas testemunhais e circunstanciais robustas, não se limitando ao reconhecimento de pessoas, sendo vedada a revisão da conclusão, em razão da Súmula n. 7 do STJ. 5. O pleito referente à ilegalidade da dosimetria não foi conhecido em razão da deficiência da fundamentação por não indicação do dispositivo legal violado. 6. A manifestação do Ministério Público constitui peça opinativa, sem qualquer carga vinculativa. 7. A flagrante ilegalidade constatada possibilita a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. IV. Dispositivo e tese8. Agravo regimental desprovido, com a concessão de habeas corpus de ofício para afastar a valoração negativa das consequências do crime e alterar as penas impostas. Tese de julgamento: 1. O reconhecimento de pessoas é dispensável quando a vítima individualiza o agente. 2. A condenação pode ser mantida com base em provas testemunhais e circunstanciais robustas. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 226 Jurisprudência relevante citada: AgRg no AREsp 1498574/SP, Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/5/2020; AgRg no AREsp n. 2.135.356/MG, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 5/6/2023; AgRg no HC n. 554.740/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 23/3/2020. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.611.180/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 10/10/2024.) Quanto ao deslocamento das causas de aumento para a primeira fase e ao acréscimo da pena, o Tribunal o manteve aos seguintes argumentos: Resta, enfim, analisar a reprimenda imposta e, neste mister, bem sopesados os elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal, tem- se que a pena-base de Leandro foi fixada acima do mínimo legal, em razão da vida pregressa desabonadora (fls. 124 - processo 0107592-70.2011.8.26.0050), e do deslocamento da majorante concurso de agentes, à qual acresce-se, também, a restrição de liberdade da vítima por quase 3 horas, para, assim, manter a exasperação na fração de 1/2 utilizada pelo r. magistrado sentenciante, perfazendo 6 anos de reclusão e 15 dias-multa (fl. 307). Note-se que o acréscimo de 1/2 na pena-base deu-se em razão do deslocamento das majorantes do concurso de agentes, de restrição de liberdade da vítima e da presença de maus antecedentes. Tal proceder não confronta a jurisprudência desta Corte, pois, a juízo discricionário do julgador, podem ser utilizadas as majorantes excedentes nas demais fases da dosimetria da pena, caso também configurem agravantes (segunda fase) ou circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP (primeira fase). No sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. SÚMULA N. 443 DO STJ. FRAÇÃO DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEDIDO DE DESLOCAMENTO DAS MAJORANTES EXCEDENTES PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE NESTE CASO. RECURSO ESPECIAL EXCLUSIVO DA DEFESA. EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO AO OBJETO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não se ignora, naturalmente, a possibilidade reconhecida pela jurisprudência desta Corte Superior de Justiça de usar qualificadoras ou majorantes excedentes nas demais fases da dosimetria da pena, caso também configurem agravantes (segunda fase) ou circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP (primeira fase). Era possível, assim, que as instâncias ordinárias houvessem adotado essa providência contra o acusado no momento de realizar a dosimetria da pena dele. 2. É preciso lembrar, todavia, que a decisão monocrática ora agravada tratava de recurso especial exclusivo da defesa em que se questionava a inidoneidade da fundamentação usada para aplicar a fração de aumento empregada na terceira fase da dosimetria, por afronta ao entendimento consolidado no Enunciado n. 443 da Súmula do STJ: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes . 3. Assim, reconhecida a ilegalidade do fundamento usado para aumentar a pena em metade na terceira fase objeto do recurso especial defensivo , era vedado a este Tribunal Superior, de ofício, deslocar as majorantes excedentes para exasperar a pena-base do réu, uma vez que se tratava de recurso especial exclusivo da defesa e que tinha efeito devolutivo restrito ao objeto delimitado na impugnação. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.359.203/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 28/8/2024.) RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. AFASTAMENTO DO ACÚMULO DE MAJORANTES POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRETENSÃO MINISTERIAL DE DESLOCAMENTO DE UMA MAJORANTE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, em 28/8/2024, julgou o tema repetitivo n. 1214 no REsp n. 2.058.971/MG, por maioria de votos, fixando a seguinte tese: " É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença". 2. O deslocamento de causas de aumento para a primeira fase da dosimetria se encontra inserido no juízo de discricionariedade do julgador. 3. Todavia, ante o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da inexistência de fundamento idôneo para a aplicação cumulativa das majorantes do delito, seria mesmo inviável o cômputo de tal vetor para exasperar a pena-base, que foi fixada no mínimo legal, sob pena de ofensa ao art. 617 do Código de Processo Penal. 4. Recurso especial ministerial não provido. (REsp n. 2.144.254/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 16/10/2024.) Ademais, "a teor da jurisprudência desta Corte, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, onde se deve observar não só os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, mas também o da suficiência da reprovação e da prevenção ao crime. Assim, faz parte do juízo discricionário do julgador indicar o aumento da pena em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, não estando obrigado a seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena- base, de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, ou, até mesmo, outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório" (AgRg no AREsp n. 1.828.230/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 20/6/2024). Por último, não implica reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença, para enquadrá-lo como outra circunstância judicial (REsp n. 2.058.970/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/8/2024, DJe de 12/9/2024). Essa orientação foi firmada em análise de Recurso Especial Representativo de Controvérsia. Ademais, com o deslocamento da majorante de restrição da liberdade da vítima para a primeira fase, antes valorado na última fase, o recorrente foi beneficiado, tendo sido reduzida a pena de 12 anos, 5 meses e 10 dias, de reclusão e 29 dias-multa para 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA