AREsp 2856462 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por SAMUEL FERNANDES, com fundamento nas alíneas "a" e "c"do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (fls. 233-239): "Apelação Crimes de tortura praticados mediante sequestro, um deles resultando lesão corporal de natureza grave - Recurso da defesa - Materialidade e autoria - Provas suficientes Vítimas que reconheceram o réu fotograficamente na fase administrativa e narraram em detalhes a privação de suas liberdades e as agressões sofridas, motivadas pela pretensão do réu em apurar as circunstâncias do homicídio praticado contra sua sobrinha Policial ouvido em juízo que confirmou as investigações encetadas para apurar os fatos e a regularidade nos procedimentos de reconhecimento do réu por parte dos ofendidos - Condenação mantida Qualificadora do resultado bem comprovada Laudo pericial que atestou as lesões de natureza grave suportadas por uma das vítimas Inexistência de qualquer elemento a afastar o nexo causal entre as agressões e as lesões - Penas - Correta fixação - Bases estabelecidas 1/6 acima dos pisos com fundamento nos maus antecedentes Reincidência que justificou o acréscimo operado na segunda fase - Regime prisional inicial fechado - Necessidade e adequação - Recurso não provido." Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, art. 1º, §3º, da Lei nº 9.455/97, arts. 59 e 68 do Código Penal, bem como da Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça. Sustenta que a condenação decorreu de reconhecimento fotográfico irregular e ausente de confirmação judicial, impossibilitando atribuir-lhe autoria delitiva. Afirma que a ausência de provas concretas gera incerteza quanto à materialidade dos fatos e que, diante da dúvida, deveria prevalecer o princípio do in dubio pro reo. Alega que a qualificadora da lesão corporal grave foi aplicada indevidamente, pois a lesão apontada decorreu de procedimento hospitalar, não da conduta imputada. Questiona a fixação da pena acima do mínimo legal, sem fundamentação concreta, contrariando os critérios do art. 59 do Código Penal. Argumenta que o regime fechado foi estabelecido sem justificativa idônea, configurando bis in idem, em afronta à Súmula 440 do STJ. Com contrarrazões (fls. 938-959), o recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 974-976), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 1062-1068). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Sobre as teses defensivas, a Corte de origem assim se manifestou (fls. 878-880): "Os depoimentos extrajudiciais dos ofendidos encontram-se em harmonia com a versão apresentada pelo policial civil Luís Fernando S.. em juízo. Ele discorreu sobre as investigações envolvendo o homicídio de Jamile e a apuração dos fatos tratados nestes autos. No tocante aos crimes de tortura, afirmou que o primeiro contato que teve com Alan se deu no 1º Distrito Policial, quando ele se apresentou espontaneamente, informando que foi amarrado com fitas e "enforca-gatos" e ficou encarcerado em um barraco de madeira, com fundos para a mata, oportunidade em que foi agredido com pedaços de madeira, tendo conseguido fugir quando os sequestradores foram buscar outra pessoa. Alan mencionou o apelido "Pezão" e disse que ele era o responsável pela coordenação do grupo e um dos responsáveis pela agressão. Quanto à vítima Anderson, disse que o entrevistou no Pronto Socorro. O cenário do cativeiro descrito por Anderson era similar ao narrado por Alan, ambos no Banhado, razão pela qual disse acreditar ser o mesmo local. "Pezão" foi preso meses depois pela Polícia Militar. Anderson tinha conhecimento de que o réu era responsável pelo sequestro e reconheceu a foto dele como sendo um dos agressores. O policial assegurou que o procedimento de reconhecimento fotográfico seguiu os ditames legais e resultou positivo para ambas as vítimas quanto ao réu (gravação audiovisual fls. 707). .. Alan não foi ouvido judicialmente e, muito embora a vítima Anderson não tenha confirmado o reconhecimento do apelante em juízo, aduzindo que a pessoa que reconheceu na Delegacia era mais alta, ficou evidenciado, até mesmo porque o réu sequer se levantou a fim de demonstrar qual era a sua altura, que ele optou por não confirmar o reconhecimento certamente por temer por sua vida. Assim, tem-se que o conjunto probatório é hábil a demonstrar que o réu, de fato, praticou os crimes de tortura que lhe foram imputados, pois, agindo em concurso e com unidade de desígnios, na companhia de outros agentes não identificados, coagiram os ofendidos, obrigando-os a permanecerem em um cômodo, privados de suas liberdades, local onde infligiram enorme sofrimento físico a eles, com a finalidade de obter informações acerca dos fatos ocorridos com sua sobrinha Jamile. É sabido que a colheita de provas em casos de tortura é tarefa complexa. As provas dificilmente serão abundantes, pois, em regra, as ações são realizadas em sigilo, longe de testemunhas, sendo de se esperar, ainda, que a vítima do crime tenha extremo receio de apontar seus algozes. Daí a grande relevância das palavras dos ofendidos em casos dessa natureza, que podem ser corroboradas, em especial, por laudos periciais e pela palavra de policiais que atenderam à ocorrência, como ocorre no caso dos autos." A violação ao art. 226 do Código de Processo Penal restou evidenciada, pois o reconhecimento do réu não seguiu os requisitos legais, comprometendo sua confiabilidade. O acórdão indica que a identificação do acusado decorreu exclusivamente de depoimentos extrajudiciais e do relato do policial civil, que apenas afirmou que Anderson reconheceu a fotografia do réu. Contudo, em juízo, a própria vítima negou o reconhecimento, mencionando que a pessoa identificada na delegacia possuía estatura diferente. Ademais, Alan, outro ofendido, não foi ouvido judicialmente, impedindo o contraditório e a ampla defesa. O acórdão também reconhece que o reconhecimento baseou-se no apelido "Pezão" e na crença do policial de que o local do cativeiro era o mesmo, o que demonstra ausência de um procedimento formal e rigoroso. A ausência de observância às diretrizes do art. 226 do CPP fragiliza a prova de autoria e compromete a segurança jurídica da condenação, em desacordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Sobre o tema, esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório" (AgRg no HC n. 629.864/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 5/3/2021). Todavia, em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a 3ª Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC n. 652.284/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021). Na mesma linha: "HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: 1.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 1.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 1.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva com base no exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 1.4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 2. Necessário e oportuno proceder a um ajuste na conclusão n. 4 do mencionado julgado. Não se deve considerar propriamente o reconhecimento fotográfico como "etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal", mas apenas como uma possibilidade de, entre outras diligências investigatórias, apurar a autoria delitiva. Não é necessariamente a prova a ser inicialmente buscada, mas, se for produzida, deve vir amparada em outros elementos de convicção para habilitar o exercício da ação penal. Segundo a doutrina especializada, o reconhecimento pessoal, feito na fase pré-processual ou em juízo, após o reconhecimento fotográfico (ou mesmo após um reconhecimento pessoal anterior), como uma espécie de ratificação, encontra sérias e consistentes dificuldades epistemológicas. 3. Se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal é válido, sem, todavia, força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica. Se, todavia, tal prova for produzida em desacordo com o disposto no art. 226 do CPP, deverá ser considerada inválida, o que implica a impossibilidade de seu uso para lastrear juízo de certeza da autoria do crime, mesmo que de forma suplementar. Mais do que isso, inválido o reconhecimento, não poderá ele servir nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia. 4. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas três teses: 4.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 4.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 4.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. 5. Na espécie, a leitura da sentença condenatória e do acórdão impugnado, além da análise do contexto fático já delineado nos autos pelas instâncias ordinárias, permitem inferir que o paciente foi condenado, exclusivamente, com base em reconhecimento fotográfico realizado pela vítima e sem que nenhuma outra prova (apreensão de bens em seu poder, confissão, relatos indiretos etc.) autorizasse o juízo condenatório. 6. Mais ainda, a autoridade policial induziu a vítima a realizar o reconhecimento - tornando-o viciado - ao submeter-lhe uma foto do paciente e do comparsa (adolescente), de modo a reforçar sua crença de que teriam sido eles os autores do roubo. Tal comportamento, por óbvio, acabou por comprometer a mínima aproveitabilidade desse reconhecimento. 7. Estudos sobre a epistemologia jurídica e a psicologia do testemunho alertam que é contraindicado o show-up (conduta que consiste em exibir apenas a pessoa suspeita, ou sua fotografia, e solicitar que a vítima ou a testemunha reconheça se essa pessoa suspeita é, ou não, autora do crime), por incrementar o risco de falso reconhecimento. O maior problema dessa dinâmica adotada pela autoridade policial está no seu efeito indutor, porquanto se estabelece uma percepção precedente, ou seja, um pré-juízo acerca de quem seria o autor do crime, que acaba por contaminar e comprometer a memória. Ademais, uma vez que a testemunha ou a vítima reconhece alguém como o autor do delito, há tendência, por um viés de confirmação, a repetir a mesma resposta em reconhecimentos futuros, pois sua memória estará mais ativa e predisposta a tanto. 8. Em verdade, o resultado do reconhecimento formal depende tanto da capacidade de memorização do reconhecedor quanto de diversos aspectos externos que podem influenciá-lo, como o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor (tempo de duração do evento criminoso), a gravidade do fato, as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos, aspectos geográficos etc.), a natureza do crime (com ou sem violência física, grau de violência psicológica), o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento etc. 9. Sob um processo penal de cariz garantista (é dizer, conforme aos parâmetros e diretrizes constitucionais e legais), busca-se uma verdade processualmente válida, em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional. 10. Adotada, assim, a premissa de que a busca da verdade, no processo penal, se sujeita a balizas epistemológicas e também éticas, que assegurem um mínimo de idoneidade às provas e não exponham pessoas em geral ao risco de virem a ser injustamente presas e condenadas, é de se refutar que essa prova tão importante seja produzida de forma totalmente viciada. Se outros fins, que não a simples apuração da verdade, são também importantes na atividade investigatória e persecutória do Estado, algum sacrifício epistêmico, como alerta Jordi Ferrer-Beltrán, pode ocorrer, especialmente quando o processo penal busca, também, a proteção a direitos fundamentais e o desestímulo a práticas autoritárias. 11. Impõe compreender que a atuação dos agentes públicos responsáveis pela preservação da ordem e pela apuração de crimes deve dar-se em respeito às instituições, às leis e aos direitos fundamentais. Ou seja, quando se fala de segurança pública, esta não se pode limitar à luta contra a criminalidade; deve incluir também a criação de um ambiente propício e adequado para a convivência pacífica das pessoas e de respeito institucional a quem se vê na situação de acusado e, antes disso, de suspeito. 12. Sob tal perspectiva, devem as agências estatais de investigação e persecução penal envidar esforços para rever hábitos e acomodações funcionais, de sorte a "utilizar instrumentos para maximizar as probabilidades de acerto na decisão probatória, em particular aqueles que visam a promover a formação de um conjunto probatório o mais rico possível, quantitativa e qualitativamente" (Ferrer-Beltrán). 13. Convém, ainda, lembrar que as prescrições legais relativas às provas cumprem não apenas uma função epistêmica, i. e., de conferir fiabilidade e segurança ao conteúdo da prova produzida, mas também uma função de controlar o exercício do poder dos órgãos encarregados de obter a prova para uso em processo criminal, vis-à-vis os direitos inerentes à condição de suspeito, investigado ou acusado. Nesse sentido, é sempre oportuna a lição de Perfécto Iba ez, que divisa, na exigência de cumprimento das prescrições legais relativas à prova, uma função implícita, a saber, a de induzir os agentes estatais à observância dessas normas, o que se perfaz com a declaração de nulidade dos atos praticados de forma ilegal. 14. O zelo com que se houver a autoridade policial ao conduzir as investigações determinará não apenas a validade da prova obtida - "sem bons ingredientes não haverá forma de fazer um bom prato" (como metaforicamente lembra Jordi Ferrer-Beltrán) -, mas a própria legitimidade da atuação policial e sua conformidade ao modelo legal e constitucional. Sem embargo, conquanto as instituições policiais figurem no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal se apropriem de técnicas pautadas nos avanços científicos para interromper e reverter essa preocupante realidade quanto ao reconhecimento pessoal de suspeitos. Práticas como a evidenciada no processo objeto deste writ só se perpetuam porque eventualmente encontram respaldo e chancela tanto do Ministério Público - a quem, como fiscal do direito (custos iuris), compromissado com a verdade e com a objetividade de atuação, cabe velar pela higidez e pela fidelidade da investigação dos fatos sob apuração, ao propósito de evitar acusações infundadas - quanto do próprio Poder Judiciário, ao validar e acatar medidas ilegais perpetradas pelas agências de segurança pública. 15. Sob tais premissas e condições, não é possível ratificar a condenação do acusado, visto que apoiada em prova absolutamente desconforme ao modelo legal, sem a observância das regras probatórias próprias e sem o apoio de qualquer outra evidência produzida nos autos. 16. Ordem concedida, para absolver o paciente em relação à prática dos delitos de roubo e de corrupção de menores objetos do Processo n. 0014552-59.2019.8.19.0014, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campos dos Goytacazes - RJ, ratificada a liminar anteriormente deferida, a fim de determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso". (HC n. 712.781/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 22/3/2022.) Ausentes outras provas de autoria independentes do reconhecimento ilícito, a absolvição é a medida necessária. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, para absolver réu, na forma do art. 386, VII, do CPP. Publique-se. Intimem-se. EMENTA