HC 1087383 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de FILIPE FEITOSA PEREIRA, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. Consta dos autos que o Ministério Público ofereceu denúncia pelos crimes de latrocínio e roubo majorado (art. 157, § 3º, II; art. 157, § 2º, II; art. 157, § 2º-A, I, c/c art. 69, do Código Penal). Sobreveio sentença condenatória, fixando pena total de 37 anos, 7 meses e 3 dias de reclusão e 35 dias-multa, com decretação da prisão cautelar. O cumprimento do mandado foi comunicado e expedida guia de execução provisória. A defesa interpôs apelação e o TJES negou provimento, mantendo integralmente a condenação e a dosimetria (f. 23-33): "DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO E ROUBO MAJORADO. PRELIMINARES DE NULIDADE. PROVAS DIGITAIS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA. RECURSOS DESPROVIDOS. I. Caso em exame Apelações interpostas por Filipe Feitosa Pereira e Marlus Willian Flores Pereira contra sentença condenatória que os responsabilizou, respectivamente, pelos crimes de latrocínio e roubo majorado (Filipe) e latrocínio (Marlus), fixando-lhes penas de 37 anos e 7 meses e 31 anos e 9 meses de reclusão, ambas em regime fechado. Sustentam nulidades no reconhecimento fotográfico e na cadeia de custódia, além de pleitearem absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, redimensionamento da pena-base. II. Questão em discussão Há três questões em discussão: (i) saber se a ausência de cumprimento integral do art. 226 do CPP acarreta nulidade do reconhecimento fotográfico; (ii) saber se houve ilicitude na extração de dados telemáticos do celular da vítima e quebra da cadeia de custódia de provas físicas; (iii) saber se a fração de exasperação da pena-base por circunstâncias judiciais negativas deve ser limitada a 1/8. III. Razões de decidir O reconhecimento de Filipe foi validado por ratificação em juízo, com descrição minuciosa por parte da vítima, afastando-se a nulidade. Quanto a Marlus, sua identificação decorreu de elementos independentes (dados telemáticos e delação do corréu), inaplicando-se o art. 226 do CPP. O celular foi apreendido junto ao cadáver da vítima e examinado como objeto material de prova, autorizando a extração de dados nos termos do art. 6º, II e III, do CPP. Inexistência de prejuízo ou indícios de manipulação. Quanto às munições e estojos, não foram essenciais à condenação. A autoria e a materialidade foram demonstradas por múltiplos elementos probatórios: laudos cadavéricos, testemunho do motorista da corrida por aplicativo, mensagens no celular da vítima e declarações do corréu. A tese de fragilidade probatória não prospera. A pena-base foi fixada com exasperação de 1/6, com fundamento nos antecedentes e na gravidade concreta da conduta. A fixação da fração não é vinculada a parâmetros matemáticos rígidos, desde que fundamentada, como no caso. IV. Dispositivo e tese Recursos conhecidos e desprovidos. Mantida integralmente a sentença condenatória. Tese de julgamento: "1. O reconhecimento de pessoa realizado em sede policial, ainda que sem a formalidade do art. 226 do CPP, não enseja nulidade quando ratificado em juízo com segurança e apoiado em outras provas. 2. A extração de dados de celular apreendido no local do crime é lícita quando respeitada a cadeia de custódia e ausente prejuízo à defesa. 3. A fração de exasperação da pena-base pode ser superior a 1/8, desde que motivada pela gravidade concreta dos fatos." Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 6º, II e III; 226; 158-A; CP, arts. 157, § 2º, I e § 2º-A, I, e § 3º, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 1.023.115/SE, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, 6ª Turma, j. 12.11.2025; STJ, HC 893.724/SP." No presente writ, a impetrante sustenta nulidade do reconhecimento de pessoas por inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal e das teses do Tema 1.258/STJ. Afirma que o reconhecimento fotográfico inicial foi irregular e não poderia amparar a condenação, ainda que posteriormente ratificado. Ainda, argumenta vício de fundamentação na dosimetria, por ofensa ao art. 93, IX, da Constituição, apontando ausência de motivação concreta na terceira fase para cumular as majorantes do concurso de agentes (art. 157, § 2º, II) e do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I), bem como desproporção no aumento aplicado. Requer, no mérito, a concessão da ordem para absolver o paciente, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, o afastamento da majorante de 1/3 relativa ao concurso de pessoas, preservando-se apenas a majorante do emprego de arma de fogo. A liminar não foi requerida. Foram prestadas informações pela instância de origem e pelo Juízo de primeiro grau (f. 301-318; 320-322). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, nos termos da seguinte ementa (f. 327-332): "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. LATROCÍNIO E ROUBO MAJORADO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. TEMA 1258/STJ. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO AMPARADA EM FARTOS ELEMENTOS DE PROVA AUTÔNOMOS E INDEPENDENTES. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO COM DESCRIÇÃO DE CARACTERÍSTICAS MARCANTES. MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS. AUSÊNCIA DE DEBATE NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT." É o relatório. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que o habeas corpus não deve ser utilizado como sucedâneo de recurso próprio. Nos termos do art. 105, II, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão denegatório do haebas corpus proferido por Tribunal de origem é cabível recurso ordinário constitucional. Já contra acórdão proferido em apelação, recurso em sentido estrito ou agravo em execução, a via adequada, quando preenchidos os requisitos legais, é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Essa orientação, contudo, não impede o exame de eventual constrangimento ilegal flagrante, abuso de poder ou teratologia, hipótese em que é possível a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Passo, portanto, à análise da existência de ilegalidade manifesta. Acerca do pleito de nulidade do reconhecimento pessoal, por suposta violação ao art. 226 do Código de Processo Penal, o Tribunal de origem consignou o seguinte (f. 29-33): "Inicialmente, saliento que a autoridade policial apresentou à vítima Clério Fernandes Morais um álbum de fotos com seis fotografias de indivíduos com passagens criminais, visando evitar a indução. Ademais, é importante destacar, ainda, a evolução jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, que se inclina ao entendimento de que a inobservância das formalidades previstas no referido dispositivo não gera nulidade absoluta quando o ato é ratificado em juízo e corroborado por outros elementos de prova colhidos sob o crivo do contraditório (AgRg no HC n. 1.023.115/SE, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 18/11/2025.). Na hipótese, o reconhecimento de Filipe Feitosa Pereira, pela vítima Clério Fernandes Morais em audiência, foi minucioso, destacando características físicas marcantes, como uma cicatriz circular no pescoço e olhos "meio caídos", o que conferiu segurança à identificação. .. Rechaço, pois, a preliminar, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (HC 893.724/SP), que dispensa o rigor formal quando a condenação é amparada em prova judicializada independente." O reconhecimento pessoal realizado mediante prévia exibição de conjunto fotográfico contendo diversas imagens, dentre elas a do acusado, não configura, por si só, nulidade do ato, sobretudo quando ausentes elementos concretos a demonstrar induzimento dos reconhecedores ou inobservância absoluta do procedimento previsto no art. 226 do CPP. No caso, foram apresentadas aos reconhecedores diversas fotografias de indivíduos com características físicas semelhantes às do acusado, tendo as vítimas apontado, de forma segura e sem hesitação, a imagem do réu. Tal circunstância afasta a alegação defensiva de direcionamento indevido do reconhecimento. Sobre o tema: " .. 8. Os Autos de Reconhecimento Fotográfico demonstram que foram exibidas diversas fotografias de indivíduos com características semelhantes às do agravante, permitindo aos reconhecedores apontar, sem hesitação, a fotografia do acusado, de modo que não se comprova, concretamente, a alegada indução ou a inobservância absoluta do art. 226 do CPP. 9. Ainda que se admitisse eventual irregularidade formal no reconhecimento fotográfico, a condenação não se baseou exclusivamente nesse elemento, mas em robusto conjunto probatório judicializado, composto por depoimento de vítima em juízo, prova testemunhal produzida sob contraditório, reconhecimento pessoal renovado em sede judicial e apreensão do veículo utilizado no crime, em consonância com o art. 155 do CPP e com a orientação do Tema 1.258 desta Corte. .. " (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.140.242/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2026, DJEN de 29/4/2026). No mesmo sentido, o Tema Repetitivo n. 1.258/STJ, suscitado pela própria defesa, assentou que o magistrado poderá formar sua convicção acerca da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com eventual ato viciado de reconhecimento. Na hipótese dos autos, o próprio acórdão coator também registrou a existência de outros elementos probatórios autônomos aptos a corroborar a autoria delitiva. Consta que a participação do paciente foi confirmada pelo depoimento judicial de Clério Fernandes Morais, motorista de aplicativo que transportou as vítimas e teve seu aparelho celular subtraído pelos criminosos mediante grave ameaça após os disparos fatais. Há, ainda, vídeo produzido na fase policial em que o paciente reconhece o corréu Marlus em gravação constante de aparelho celular, portando a pistola cromada utilizada na negociação criminosa (f. 29-32). Nesse contexto, não se verifica que a condenação tenha se amparado em reconhecimento fotográfico anulável ou exclusivamente neste , razão pela qual a pretensão de nulidade não merece acolhimento. Por fim, a defesa sustenta nulidade por ausência de fundamentação idônea na terceira fase da dosimetria da pena, alegando violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal. Afirma que houve aplicação cumulativa das majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo sem justificativa concreta baseada nas peculiaridades do caso, em afronta à Súmula 443/STJ e aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena, requerendo o afastamento da causa de aumento de 1/3 referente ao concurso de agentes. Porém, a referida tese não foi apreciada pelo Tribunal de origem, que limitou a discussão à fixação da pena-base. Por este motivo, a matéria não será examinada por esta Corte superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. Com efeito, " é imprescindível o prévio enfrentamento da matéria pelas instâncias ordinárias para evitar indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal. " (HC n. 1.021.432/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/12/2025, DJEN de 16/12/2025). Ante o exposto, não conheço o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA