HC 637951 - ACORDAO

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO TENTADO. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE CORROBORAÇÃO POR OUTRAS PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC n. 598.886/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020). 2. No caso, a única prova de autoria utilizada para a condenação do agente foi o reconhecimento fotográfico realizado em solo policial, que nem sequer foi repetido sob o crivo do contraditório, porquanto depreende-se que a vítima tão somente declarou que havia realizado o referido reconhecimento na fase administrativa. 3. Tem-se, portanto, édito condenatório lastreado em prova colhida em solo policial, repetível, porém não repetida, além de não corroborada por outros elementos obtidos na esfera judicial, procedimento que não atende aos ditames do devido processo legal. 4. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, para quem "depreende-se que o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal não fora observado no presente caso, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, ensejando a nulidade da prova, e não servindo de fundamento para condenação, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva". 5. Agravo regimental provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto por ANDERSON RODRIGO BARBARA contra decisão monocrática da Presidência que indeferiu liminarmente o habeas corpus (e-STJ fls. 402/403). Em suas razões, repisa a defesa a alegação de que o agravante merece a absolvição por ter sido condenado com base exclusivamente em reconhecimento fotográfico realizado em solo policial. Busca, assim, seja reconsiderada a decisão agravada ou submetido o presente recurso ao órgão colegiado (e-STJ fl. 416). É, em síntese, o relatório. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): É o caso de provimento do agravo. À guisa de esclarecimento, cumpre demonstrar que assim se manifestou o Magistrado singular quando da prolação da sentença condenatória, ipsis litteris (e-STJ fl. 260): Aberta a audiência e realizado o pregão, constatou-se a presença do MM. Juiz, do Representante do Ministério Público, do Defensor Público e da testemunha acima nominada. Inicialmente os presentes foram advertidos de que a audiência seria gravada em meio audiovisual; de que o arquivo produzido possui destinação única e exclusiva para a instrução processual, sendo expressamente vedada sua utilização ou divulgação por qualquer método (em sentido contrário, haverá punição na forma do art. 20 do CC); e de que a qualificação completa das testemunhas constará da gravação (CGJ, Provimento n. 20/2009). Em seguida: Inquirida a vítima Luís Vieira. Nada foi requerido a título de diligências. Dou por encerrada a instrução. Concedida a palavra ao Representante do Ministério Público e ao Dr. Defensor Público para manifestação em alegações na forma oral. Proferidas as alegações, proferiu o Magistrado a sentença oralmente. Pelo Juiz foi proferida a seguinte decisão: Decreto a revelia, pois o acusado mudou de endereço e não comunicou este juízo, conforme certidão de fls. 130. Passo a aplicar a pena. Na primeira fase da dosimetria, ausentes circunstâncias desabonadoras, fixo a pena base em quatro anos de reclusão e pagamento de multa no valor de dez dias multa, no mínimo legal. Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes, mantenho as penas inalteradas. Na terceira fase, aplico a causa de especial diminuição de pena da tentativa, neste caso reduzindo no mínimo legal (1/3) considerando que a subtração não se concretizou diante da reação da vítima ao utilizar uma máquina de dar choque, tendo o acusado se evadido pela janela quebrada a ponta pés pelo denunciado, concretizando a pena em dois anos e oito meses de reclusão e ao pagamento de sete dias multa, no mínimo legal. Fixo o regime aberto para o cumprimento da pena (art. 33, §2º, "c" do CP). Incabível a substituição por restritivas de direito por se tratar de crime com violência contra a pessoa. Incabível a suspensão condicional da pena diante do quantum da condenação. Pelo exposto, julgo procedente em parte o pedido formulado em face de Anderson Rodrigo Barbara, para condena-lo a pena de dois anos e oito meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de sete dias multa no valor individual de 1/30 do salário minimo (03/10/2015), por infração ao art. 157, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal. Isento do pagamento das custas por ser assistido da Defensoria Pública. Concedo o direito de recorrer em liberdade pois condenado em regime aberto. Publicada e intimados os presentes. Registre-se. Ao analisar o recurso de apelação, assim fundamentou o Tribunal de origem a manutenção da condenação, in verbis (e-STJ fls. 388/393): O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. 1. A decretação da absolvição pretendida pelo Apelante Anderson Rodrigo Bárbara é inviável. A materialidade está comprovada por meio do teor do boletim de ocorrência (Evento 1, doc2); pelo laudo pericial (Evento 27) e pelos demais elementos de informação colhidos na fase administrativa e que confirmam que no dia dos fatos a Vítima Luís Vieira foi alvo de tentativa de roubo. A autoria, da mesma forma, está bem delineada no feito. O Policial Militar Jovane de Oliveira Rosa anotou, ao ser inquirido em Juízo, que a Vítima Luís Vieira chegou à Delegacia de Polícia e descreveu que fora assaltada; na oportunidade estava no local e ouviu as descrições físicas do autor do delito que foram repassadas pelo Ofendido; com base nessas características, mostrou algumas fotografias para a Vítima, que reconheceu a pessoa de alcunha "batatinha" como o autor do crime (Evento 58, doc2). Ao ser inquirido na fase administrativa, o Ofendido Luís Vieira asseverou (Evento 1, doc13): ratifica os termos do boletim de ocorrência de nº 11214/2015 e acrescenta que por meio de fotografia apresentada ao declarante através do Sistema Integrado - SISP, o declarante reconheceu como sendo a pessoa conhecida no meio policial por"Batatinha" que não tem dúvida alguma sobre ser ele o autor, que após os fatos teve conhecimento que o autor esteve por duas vezes num bar próximo ao ponto de táxi onde o declarante trabalha e ameaçou de matar o declarante devido ao fato do declarante ter registrado o ocorrido, que em outra ocasião avistou o autor em frente ao Bar conhecido por Bali Godi, mas que não houve nenhum tipo de abordagem por parte do mesmo ao declarante, que finaliza informando que quando o ator abordou o declarante afirmando ser um assalto, o mesmo estava de posse de um canivete o qual usou para ferir o declarante pelas costas, que entraram em luta corporal e o mesmo quebrando o vidro lateral da porta conseguiu se evadir. .. No contraditório, Luís Vieira registrou que trabalhava como taxista quando o Recorrente Anderson Rodrigo Bárbara pediu que lhe prestasse um serviço; ele entrou na parte de trás do automóvel e, em determinado momento, sacou um canivete e anunciou o assalto, dando-lhe um mata-leão; no entanto, como possuía uma máquina de choque, utilizou-a contra o Apelante, que lhe deu um soco, quebrou o vidro traseiro do automóvel e empreendeu fuga. Esclareceu que, quando foi registrar o boletim de ocorrência, lhe foram mostradas três fotografias e reconheceu o Recorrente, conhecido como "Batatinha", como o autor do crime; ouviu dizer que o Apelante teria dito, em um bar, que iria matá-lo, mas chegou a vê-lo em uma ocasião e nada ocorreu; não houve subtração de nenhum bem ou valor na oportunidade (Evento 146, doc6). Embora o Recorrente Anderson Rodrigo Bárbara tenha sustentado que o reconhecimento fotográfico não respeitou os ditames do art. 226 do Código de Processo Penal, tem-se que o reconhecimento por meio de fotografia deve ser encarado como meio de prova atípica, não se submetendo ao regramento de tal dispositivo, que trata exclusivamente do reconhecimento pessoal. .. Ademais, ainda que se entendesse que o reconhecimento fotográfico é uma forma de reconhecimento pessoal, o Superior Tribunal de Justiça orienta que as disposições do art. 226 do Código de Processo Penal são meras recomendações e que a realização do ato sem essas formalidades não é causa prejuízo. .. Por isso, não há como dar guarida ao pedido de absolvição (Grifei.) Como visto nos elementos transcritos acima, a única prova de autoria utilizada para a condenação do agente foi o reconhecimento fotográfico realizado em solo policial, que nem sequer foi repetido sob o crivo do contraditório, porquanto depreende-se que a vítima tão somente declarou que havia realizado o referido reconhecimento fotográfico na fase administrativa. Tem-se, portanto, édito condenatório lastreado tão somente em prova colhida em solo policial, repetível, porém não repetida, além de não corroborada por outros elementos obtidos na esfera judicial. Nesse mesmo sentido: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ANTERIOR COMETIMENTO DE DELITOS. ARGUMENTO INIDÔNEO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. ART. 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Na hipótese, a prova utilizada para fundamentar a condenação do Paciente - reconhecimento fotográfico em sede policial - é de extrema fragilidade, haja vista a inobservância das recomendações legais dispostas no art. 226 do Código de Processo Penal, as quais, inclusive, também não foram observadas em juízo. 2. As instâncias ordinárias, ao fundamentarem a condenação do Paciente, consignaram que o reconhecimento fotográfico foi utilizado juntamente com a prova testemunhal para determinar a autoria do delito. Entretanto, o depoimento prestado pelo Policial Civil em juízo limitou-se a, tão somente, afirmar que o reconhecimento fotográfico na fase investigativa de fato existiu, não acrescentando nenhum elemento sobre a autoria do crime ocorrido. Assim sendo, é evidente que a condenação imposta ao Paciente foi baseada unicamente no reconhecimento fotográfico, que nem sequer foi confirmado judicialmente. 3. Salienta-se que a única vítima ouvida em juízo apenas ratificou o que já havia afirmado em sede policial, não tendo sido observadas as formalidades mínimas previstas no aludido art. 226 do Código de Processo Penal, nos termos da interpretação conferida a tal preceito por esta Corte. 4. Dessa forma, não há como concluir, como o fez o Tribunal de origem, pela manutenção da condenação, valendo ressaltar, ainda, que "a longa ficha de furtos e roubos praticados pelo apelante", a que se refere aquele Sodalício, não é fundamento idôneo para se impor ao Paciente uma nova condenação, se não houver provas robustas para tanto. 5. Ordem de habeas corpus concedida para absolver o Paciente condenado pela prática do crime previsto 157, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e, por conseguinte, determinar a expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso. (HC 545.118/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce .. promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação. (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020) No mesmo sentido opinou o Ministério Público Federal, de cujo parecer transcrevo excerto, in verbis (e-STJ fls. 464/465): Consta nos autos que a vítima reconheceu o acusado em uma das 3 fotografias que lhe foram mostradas na delegacia de policia. Em juízo, após 3 anos da ocorrência dos fatos, o ofendido foi ouvido em juízo, ratificou o reconhecimento fotográfico em sede policial, registrando pequenas divergências em seu interrogatório, talvez em razão de acometimento de um acidente vascular cerebral (AVC). Consta ainda no depoimento do policial militar em Juízo que "Indagado se lembra do fato: Lembro sim senhor, ele chegou na delegacia nós estávamos lá apresentando alguém, quando ele passou as características, dai como nós as rezes temos as fotos no celular, eu mostrei a foto e ele disse "não, foi bem esse rapaz mesmo que cometeu esse assalto contra mim". (01:08): Ele reconheceu o batatinha pela foto, as restes nós não chegamos ver porque no dia nós não pegamos ele nê, foi só a foto mesmo que ele reconheceu o rosto do batatinha. (01:36): Relata que não participou da investigação desse assalto. (01:52): Se quando mostrou a foto pra vitima mostrou só a foto do batatinha ou e outras pessoas também: De outras pessoas também foi mostrado, umas duas ou três fotos parecidas com o que eles falaram." (recurso audiovisual de fl. Só - destacou-se)." Dessa forma, depreende-se que o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal1 não fora observado no presente caso. cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, ensejando a nulidade da prova, e não servindo de fundamento para condenação, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Portanto, de rigor a absolvição do agente por insuficiência probatória. Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para, com lastro no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal, absolver o agente em relação à prática do delito inscrito no art. 157, caput, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. É o voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator