AREsp 1882715 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por JOAO VITOR WAICHERT contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a" da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, assim ementado: MAJORADO APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA INÉPCIA DA DENÚNCIA RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO ABSOLVIÇÃO REVISÃO DA DOSIMETRIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA BASE CRIME CONTINUADO RECURSO NÃO PROVIDO. Quanto à controvérsia em exame, aponta a Defesa negativa de vigência ao art. 386, inciso IV, associada à dicção dos arts. 155, 158, 226 e 564, todos do CPP, ao raciocínio de que, como no caso vertente "há dúvidas" acerca da "concreta autoria e materialidade" (fl. 796) delitiva denunciada pela acusação, porquanto arrimada, exclusivamente, em maculado "reconhecimento fotográfico .. em delegacia" (fl. 798), a declaração de nulidade do referido elemento informativo, determinante ao deslinde do feito, com a conseguinte absolvição do increpado - em homenagem ao primado do in dubio pro reo - são providências de rigor. Para tanto, explicita os seguintes argumentos: .. através de análise detalhada do conjunto probatório, é possível verificar que de acordo com os depoimentos prestados em sede policial e judicial há dúvidas pois não coincidem integralmente, o que não possibilita a configuração da concreta autoria e materialidade como fornecido no Acórdão. (fls. 796). Nesse sentido, torna-se importante que a prova" seja revalorada, haja vista a discrepância em questão. Não há como se manter a condenação em caso que o crime imputado não tenha se configurado pelo acusado. (fls. 796). Todavia, através de análise detalhada do conjunto probatório, é possível verificar que de acordo com os depoimentos prestados em sede policial e judicial há dúvidas pois não coincidem integralmente, o que não possibilita a configuração da concreta autoria e materialidade como fornecido no Acórdão. (fls. 796). Não há como se manter a condenação em caso que o crime imputado não tenha se configurado pelo acusado. (fls. 796). Para que a decisão seja tomada em desfavor do acusado, faz-se necessário que as provas coligidas sejam idôneas e irrefutáveis quanto à autoria e materialidade delitiva. O caso em exame demonstra clara existência e de prova que denota absolvição. (fls. 797). Ora, em analise aos autos se observa que a prova utilizada para a condenação do recorrente ao crime em face da vitima EDELBERTO foi o reconhecimento fotográfico desta em na delegacia sem ter havido o procedimento adequado do artigo 226 do CPP. Além dessa prová, foi considerada o depoimentos dos policiai em juízo que "apenas acreditam que o recorrente seja autor do crime porque fc encontrado objetos da vitima com o outro acusado, JORGE HENRIQUE NEVES. (fls. 798). Frise-se que não se está desconsiderando o valor probatório da palavra da vítima. Neste caso, contudo, c depoimento do ofendido prestado exclusivamente na fase administrativa não pode ser levado em conta para s condenação, diante da norma contida no art. 155 do Código de Processo Penal. (fls. 798). No que tange ao reconhecimento fotográfico, embora seja controvertida a extensão de sua aceitação como elemento de prova de autorial, o fato é que ele tem sido acolhido como elemento indiciário por esta Corte e pelos Tribunais Estaduais, e, como tal, é básico, venha acompanhado de outros elementos probatórcs produzidos durante a instrução criminal que permitam afastar a mínima dúvida quanto à identificação do réu. (fls. 798). Da leitura pormenorizada dos autos verifica-se que não há qualquer prova concreta acerca da autor a deste fato narrado na denúncia, tampouco prova judicializada quanto ao mesmo. (fls. 798). O ônus dá prova cabe ao Ministério Público e se este não se desincurn"biu de provar em juizo como os fatos ocorreram, a absolvição é medida que se impõe em observância ao princípio do in dubio pra reo. (fls. 798). Assim, necessário o acolhimento da preliminar, de nulidade dos reconhecimentos realizados durante o " inquérito policial, e, ainda, diante . da dúvida quanto à identificação do réu relativamente ao fato, e considerando a ausência de reconhecimento válido na esfera policial, e inexistindo nos autos outros elerrientos judicializados que efetivamente esclareçam a autoria cielitiva do crime em comento, a absolvição do apelante é medida que se impõe, em homenagem ao princípio ir dublo pra reo.. (fls. 798). No caso em analise, esta evidente que para a condenação do recorrente foi necessário o acolhimento da prova produzida em fase inquisitorial, ou seja, o reconhecimento fotográfico feito pela vitima, que, por sua vez, não foi confirmado em juizo. tendo em vista que ela não compareceu no dia da audiência de instrução e o rào houve testemunhas presenciais do crime. (fls. 799). É, no essencial, o relatório. Decido. No que concerne ao tema controvertido, o Tribunal de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, exortou: Em suas razões de recurso, os apelantes alegam: 1) nulidade do reconhecimento fotográfico; 2) ausência de provas para condenação .. A materialidade resta provada através do boletim de ocorrência às fls. 10/13; auto de apreensão às :fls. 69/79 te 102/102v e demais elementos probatórios. A autoria se confirma pela prova produzida, despeito da negativa do apelante João. Inobstante as alegações defensivas, as vítimas procederam o reconhecimento fotográfico em sede inquisitiva e judicial .. Isto posto, na esteira da douta Procuradoria de Justiça, conheço do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento. (fls. 787 e 787 - g.m.) Da intelecção dos fragmentos sublinhados, infere-se incidir o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial") quanto à aspiração absolutória alhures - pautada na alegação de que o maculado reconhecimento fotográfico do increpado, em solo policial, foi determinante à sua espúria condenação -, porquanto a revisão das premissas assentadas perante as instâncias ordinárias demandaria inexorável reexame do acervo fático-probatório carreado aos autos, mister incabível na via eleita. Sobre o tema, afeto à dicção do art. 226 do CPP, esta Corte de superposição já sufragou que "Conforme consignado pela Corte de origem, o ato judicial repressivo não foi prolatado com fundamento unicamente no reconhecimento fotográfico dos envolvidos, mas também com esteio em todas as provas produzidas, colhidas na fase do inquérito policial e judicial, circunstância que afasta a nulidade alegada. Assim, houve fundamentação concreta para a condenação do acusado, em que o Tribunal a quo, diante das provas dos autos, concluiu pela autoria e materialidade do delito. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte estadual, para concluir pela absolvição, em razão da ausência de provas para a condenação, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ" (AgRg no AREsp 1641748/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020 - g.m.). No mesmo flanco, é cediço que o exame da pretensão recursal, adstrita à nulidade dos elementos de convicção colhidos na fase "extrajudicial e das demais provas que dela derivam - demandaria a necessidade de profundo revolvimento do conjunto fático-probatório, o que, em sede de recurso especial, é medida vedada pelo óbice da Súmula 7/STJ" (AgRg no AREsp 670.194/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 11/03/2016 - g.m.). Com efeito, é cediço por este Sodalício que "cabe ao aplicador da lei, "em instância ordinária", fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a absolver, condenar, ou desclassificar a imputação feita ao acusado." (AgRg no AREsp 871.789/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016 - g.m.). Destarte, o afã do insurgente destinado à alteração de tais premissas - na via rara - se afigura inviável, consoante inteligência da Súmula n. 7/STJ. Destarte, "A pretensão relativa ao reexame do mérito da condenação proferida pelo Tribunal de origem, ao argumento de ausência de suporte fático-probatório, nos termos expostos na presente insurgência, não encontra amparo na via eleita. É que, para acolher-se a pretensão de absolvição, seria necessário o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência esta incabível na via estreita do recurso especial" (AgRg no AREsp 1780512/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021 - g.m.). Em casuística diametralmente oposta, esta Corte de superposição sufragou que "Diante de tal contexto, a Corte de origem decidiu que as provas produzidas nos autos não são conclusivas para prolação de um decreto condenatório e, portanto, na dúvida, deve ser aplicado o princípio do in dubio pro reo. A alteração do julgado, a fim de condenar o acusado pela prática do crime .. , tal como pretendido, demandaria necessariamente nova análise do acervo fático e probatório dos autos, o que não é permitido nesta sede especial, a teor do que dispõe a Súmula 7/STJ" (AgRg no AREsp 654.907/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018 - g.m.). Outrossim, segundo tem propalado este Tribunal Superior, "Inexiste violação do art. 155 do Código de Processo Penal se observado o princípio do livre convencimento motivado, em que o magistrado pode formar sua convicção ponderando as provas que desejar, tendo a instância ordinária se utilizado sobretudo das produzidas sob o crivo do contraditório. .. Concluindo-se pela autoria e materialidade delitiva, a alteração do julgado, para fins de absolvição por fragilidade probatória, necessitaria de revolvimento de provas, o que não se admite a teor da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.620.044/PA, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 5/8/2020 - g..m)" (AgRg no AREsp 1780512/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021 - g.m.). Nessa perspectiva: "O recurso especial não será cabível quando "a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório", sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019 - g.m.). Com simétrica ratio decidendi: AgRg no AREsp n. 1.709.116/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12/11/2020; AgRg no AREsp 1.648.761/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 13/10/2020; AgRg no AgRg no AREsp 1.780.664/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 22/02/2021; AgRg nos EDcl no REsp 1.696.478/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 12/11/2020; AgRg no AREsp 1.375.089/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 09/12/2019; AgRg no REsp 1.821.134/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 10/12/2019. Em arremate, no tocante ao indigitado vilipêndio ao art. 158 do CPP, da intelecção dos fragmentos supraditos, infere-se incidir o óbice consolidado nasSúmulas n. (s) 282/STF e 356/STF, uma vez que ainteligência doreferido preceito federal não foialvo de exame e deliberação pela Corte de origem, tampouco objeto de insurgência - pela defesa - via embargos de declaração. Reputa-se ausente, para a extensão fustigada, o indispensável requisito especial do prequestionamento. A propósito, este Tribunal Superior já propalou que, "Os temas não abordados na origem "obstam o conhecimento do especial por ausência de prequestionamento, especialmente quando não houve oposição de embargos de declaração", o que atrai a aplicação das Súmulas 282 e 356 da Súmula do STF" (AgRg no AREsp 1515092/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021 - g.m.). Mutatis mutandis, quanto à questão vergastada, "à míngua de manifestação do Tribunal de origem e "ausente oposição de embargos de declaração para sanar eventual omissão", ressentem-se do indispensável requisito do prequestionamento, atraindo a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, aplicáveis por analogia." (AgRg no REsp 1880440/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020 - g.m.). Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.160.435/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28/4/2011; REsp 1.730.826/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12/2/2019; AgInt no AREsp 1.339.926/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15/2/2019; e AgRg no REsp 1.849.115/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 23/6/2020. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.