HC 669520 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fl. 16): Apelação criminal Roubos majorados, pelo concurso de agentes e arma de fogo, em concurso formal de crimes Condenação pelo art. 157, § 2º, inciso I e II, por três vezes, c.c. artigo 70, todos do Código Penal. Recurso defensivo pleiteando absolvição, por falta de provas, ou a revisão da pena para o mínimo legal e a redução da multa, porque só há uma vítima, e o afastamento do concurso formal de delitos- Autoria e materialidade comprovadas versões negativas dos réus que restaram isoladas nos autos três réus que, com duas armas, chegaram ao posto réu Euller que, armado, rendeu a primeira vítima no posto de combustível, colocando-a na loja de conveniência, onde estavam os dois outros roubadores, que renderam outro funcionário e a balconista subtração de dinheiro do posto e celulares dos ofendidos réus que fugiram e horas depois, tentaram roubar o pedágio na rodovia, ocasião em que foram presos em flagrante uma das vítimas do posto de gasolina que reconheceu os réus após suas prisões em razão de out ro delito causas de aumento bem demonstradas delito consumado concurso formal de delitos, eis que atingidos três patrimônios Dosimetria - penas-base de Euller e Victor fixadas no mínima, e justificadamente exasperada para Lucas Menoridade relativa de Euller e Victor que não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal (Súmula 231, do C. STJ) exasperação na terceira fase, decorrente de duas causas de aumento de pena exasperação pela aplicação da regra do concurso formal de delitos Manutenção da pena pecuniária de Euller e Victor, calculadas a menor, por falta de recurso Ministerial - regime prisional inicial fechado mantido, eis que justificado Recurso da Defesa improvido. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, no regime inicial fechado e de 29 dias-multa, como incurso no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal, em concurso formal de crimes. Interposta apelação defensiva, o recurso foi improvido.No presente writ, o impetrante alega que não há prova que vincule a conduta imputada como sendo de responsabilidade do réu pelo laconismo da declaração do reconhecimento fotográfico por parte da vítima que nãoapontou com certeza a autoria do delito, sendo suas palavras frágeis e confusas quanto na afirmação de culpabilidade dos réus. Sustenta que A pena merece ser fixada abaixo do patamar mínimo, pois não lhe são negativas a maioria das circunstâncias judiciais, argumentando que a Súmula 231/STJ seria inconstitucional. Aduz, o risco de contaminação pelo novo coronavírus e a situação dos estabelecimentos prisionais, citando a Recomendação 62 do CNJ, erequer, preliminarmente, oreconhecimento da ilicitude das provas produzidas contra o paciente, devendo o mesmo ser absolvido ex vi do art. 386, inciso VI do Código de Processo Penal; b) Caso não seja a preliminar apontada afastada, requer que seja o paciente ABSOLVIDO pela irrestrita falta de elementos probatórios que atestem a autoria; c) Caso assim não entenda Vxa. Excelência, postula-se, caso seja o entendimento da egrégia turma, a revisão da dosimetria da pena para analisarem a matéria aventada corrigindo a pena, procedendo-se que seja aplicada ao Recorrente conjugando-se, desta feita, com o art. 65, III, d, do Código Penal, em seu patamar MÁXIMO de redução, conforme argumentação já exposta com a aplicação da reprimenda abaixo do mínimo legal, e em sendo reduzida a reprimenda, requer a aplicação do REGIME ABERTO para o cumprimento da pena, bem como a SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. Indeferida a liminar e prestadas informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem. Sobre a validade do reconhecimento fotográfico, assim dispôs o acórdão (fls. 20-25): Em juízo, o ofendido Paulo Fernandes de Souza narrou que era o frentista, e no dia dos fatos , faltavam 10 minutos para fechar o posto. Chegaram 03 indivíduos pelo pátio, anunciaram o assalto, e de imediato foram encurralados por eles, e foram colocados na loja de conveniência. Na hora viu o rosto deles. Foi abordado com ameaça exercida com revólver. A todo tempo ficou a "arma apontada para a barriga". Eles lhe roubaram o celular, e não o recuperou. Foi roubado dinheiro do posto e não sabe se foi recuperado. Viu duas armas de fogo. Um assaltante o ficou rendendo e outros dois foram para dentro da loja. Não conhecia os indivíduos. Reconheceu Euller, como sendo o que ficou com sua pessoa. Na época dos fatos, reconheceu os três assaltantes, e descreveu a conduta de cada um na delegacia. Não teve dúvida nenhuma na delegacia ao fazer o reconhecimento. (fls. 134/135) .. Ressalta-se que o reconhecimento fotográfico efetuado na fase investigatória tem relevância, uma vez que as fotografias juntadas eram recentes, coloridas e bem nítidas, referentes ao delito pelo qual os mesmos réus foram presos em flagrante no dia seguinte ao crime aqui tratado. Acerca da validade do reconhecimento fotográfico, já se decidiu: STF: "Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Extorsão mediante sequestro e roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. 3. Reconhecimento fotográfico no âmbito do inquérito corroborado por outras provas dos autos. Possibilidade. 4. Elementos do tipo "extorsão mediante sequestro" devidamente configurados. 5. Provas demonstram emprego de arma de fogo e concurso de pessoas. 6. Fixação da pena-base acima do mínimo legal. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ausência de ilegalidade. 7. Mantida a condenação, não há que se falar em alteração do regime prisional. 8. Recurso ordinário a que se nega provimento"5. STF: "Habeas corpus. Roubo majorado. Alegada nulidade do processo por conter reconhecimento fotográfico realizado sem a presença do paciente. Ausência de requisição de réu preso para audiência de inquirição de testemunhas. Nulidade relativa. Alegação extemporânea e ausência de prejuízo. Alegação de inversão da ordem de colheita da prova oral. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância. Ordem conhecida em parte e denegada. I - O reconhecimento fotográfico do acusado, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para lastrear o édito condenatório. Ademais, como na hipótese dos autos, os testemunhos prestados em juízo descrevem de forma detalhada e segura a participação do paciente no roubo. Precedentes. II - Tratando-se de réu preso, a falta de requisição para o comparecimento à audiência de oitiva de testemunhas realizada em outra comarca acarreta nulidade relativa, devendo ser arguida em momento oportuno e provado o prejuízo, o que não ocorreu nos autos. Precedentes. III - Demais alegações não foram suscitadas nas instâncias antecedentes e sua apreciação originária pelo Supremo Tribunal implicaria inadmissível supressão de instância. Questões, ademais, que, por envolver reexame de matéria de fato, mostram-se insuscetíveis de apreciação no caso concreto pela via do fls. 28 habeas corpus. Precedentes. VI. Ordem conhecida em parte e, na parte conhecida, denegada6. No caso, vê-se que a condenação do paciente não se baseou apenas em reconhecimento fotográfico em sede policial, uma vez que a testemunha o reconheceu especificamente, e confirmou o depoimento em juízo. Assim, não se verifica ilegalidade, uma vez que as instâncias de origem apontaram a existência de amplo acervo probatório a embasar a condenação do paciente. Neste sentido : AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. ELEMENTOS OBTIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL CORROBORADOS PELA PROVA JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 537.900/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 9/12/2019). A dosimetria foi calculada pelo sentenciante aos seguintes fundamentos (fls. 32-33): Considerando as circunstâncias e consequências do delito, a personalidade do acusado, seus antecedentes e conduta social, bem como os demais elementos norteadores do art. 59 do Código Penal, fixo a pena base no mínimo legal, 04 (quatro) anos de reclusão. No tocante à sanção pecuniária, fixo-a em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, devidamente atualizado quando da execução, consideradas as aludidas circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e a ausência de elementos que possam bem definir a situação econômica do réu. A atenuante da menoridade não tem o condão de reduzir a sanção aquém do mínimo, a teor do entendimento sufragado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, objeto da Súmula nº 231. Não há agravantes. Outrossim, não há causas de diminuição. À vista do reconhecimento de duas causas de aumento (concurso de agentes e emprego de arma de fogo), aumento as penas em 3/8 (três oitavos), perfazendo o total de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, para cada vítima. Ante o concurso formal de delitos, aplico uma das penas privativas de liberdade, pois idênticas, aumentando-a em 1/6 (um sexto), à vista do número de infrações, perfazendo o total de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão. Consoante o disposto no art. 72 do Estatuto Repressivo, as penas de multa serão somadas, obtendo-se o total de 29 (vinte e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. O acórdão, por sua vez, manteve a dosimetria (fl. 26): Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, a pena-base foi fixada no mínimo legal, 04 anos de reclusão e 10 dias- multa. Na segunda fase, a menoridade relativa, circunstância atenuante genérica, não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal. Na terceira fase, presentes duas causas de aumento, consistentes no emprego de arma de fogo e concurso de agentes, a pena foi exasperada de 3/8, perfazendo 05 anos e 06 meses de reclusão, e 13 dias-multa. Reconhecido o concurso formal de delitos, a pena foi exasperada na fração de 1/6, perfazendo 06 anos e 05 meses de reclusão. A pena pecuniária totalizou 29 dias-multa, ao invés de 39, diante da aplicação do art. 72, do Código Penal. Sem recurso Ministerial, mantém-se tal pena. Como se vê, o decisum está em consonância com a jurisprudência desta Corte, sedimentada nos termos da Súmula 231/STJ, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 65 DO CP. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, III, D, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ. 1. É pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de o reconhecimento da atenuante levar a pena, na segunda fase da dosimetria, a patamar aquém do mínimo legal, o que inviabiliza, no caso, a aplicação da reconhecida atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), diante do óbice prescrito na Súmula 231/STJ. 2. No que tange à questão amparada no art. 65, III, "d" do Código Penal, verifica-se que a referida atenuante da confissão espontânea não foi aplicada, tendo em vista que a pena base foi fixada no mínimo legal, qual seja, 6 anos de reclusão, incidindo, portanto, o proibitivo da Súmula 231 desta Corte (AgRg no AREsp n. 1.516.556/PR, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 5/12/2019). 3. Inviável o reconhecimento da atenuante genérica, ante a incidência da Súmula 231/STJ (AgRg no AREsp n. 1.510.676/ES, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 11/11/2019). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1847149/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020.) Ante o exposto, denego o habeas corpus, Publique-se. Intimem-se.