AREsp 1828180 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por DJAIR GARCIA RODRIGUES contra decisão do Ministro Presidente do STJ que, fundamentada no art. 21-E, inciso V, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 290-291). O agravante alega, em síntese, que "emboraa Súmula 83 determine o não conhecimento de recurso especial se a decisão recorrida segue a mesma orientação do STJ, tem-se que, quanto a condenações lastreadas com base no reconhecimento fotográfico - que é o objeto nuclear do recurso especial -, se observam relevantes alterações no entendimento desta Corte (e-STJ, fl. 298). Requer, assim, "seja conhecido e provido o agravo interposto, com a admissão e o provimento do recurso especial" (e-STJ, fl. 303). É o relatório. Conforme consignado na decisão ora agravada, verifica-se que, no caso, o agravante deixou de refutar a aplicação da Súmula 83/STJ, o que atrai o impeditivo da Súmula 182 deste Superior Tribunal, segundo a qual "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Anote-se, por oportuno, que o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 932, reafirmou a orientação do STJ, ao exigir a impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. Ademais, tem-se que: "A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, para afastar a incidência da Súmula 182/STJ, não basta a impugnação genérica dos fundamentos da decisão agravada, é necessário que a contestação seja específica e suficientemente demonstrada" (AgInt no REsp 1.600.403/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/8/2016, DJe 31/8/2016). Esta Corte firmou o entendimento de que, "quando o inconformismo excepcional não é admitido pela instância ordinária, com fundamento no enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida" (AgRg no AREsp 709.926/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 28/10/2016). Todavia, a despeito do não acolhimento da pretensão recursal, observa-se, pela leitura da sentença de primeiro grau e do acórdão, a ocorrência de flagranteilegalidade, o que autoriza a concessão de ordem de habeas corpus de ofício. Colhe-se dos autos que a autoria do crime de roubo imputado ao recorrentetem por suporte único o reconhecimento levado a efeito pelas vítimasem delegaciacom inobservância do procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, e posteriormente confirmado em juízo. Em relação ao tema, esta Corte Superior inicialmente entendia que "avalidade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamentevinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal,porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização doprocedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou emoutras provas colhidas sob o crivo do contraditório" (AgRg no HC629.864/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em02/03/2021, DJe 05/03/2021). Todavia, em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a 3ª Seção desteSuperior Tribunal de Justiçaalinharam a compreensão de que"oreconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizadona fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu efixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas noart. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outrasprovas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampladefesa"(HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTATURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021).A esse respeito, convém a transcrição dos seguintes precedentes: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. RECONHECIMENTOFOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DOPROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA.MUDANÇA DEENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA UNICAMENTECOM BASE EM RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUSCONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência daCorte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento dohabeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizadoem substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações emque, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, emprejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, daordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIXFISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2. A jurisprudência desta Corte vinha entendendo que "as disposiçõescontidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram umarecomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando,portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimentopessoal) de forma diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n.1.054.280/PE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de13/6/2017).Reconhecia-se, também, que o reconhecimento do acusado porfotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo docontraditório e da ampla defesa, pode constituir meio idôneo de prova aptoa fundamentar até mesmo uma condenação. 3. Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento doHC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020,revisitando o tema, propôs nova interpretação do art.226 do CPP, paraestabelecer que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou porfotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, paraidentificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas asformalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quandocorroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo docontraditório e da ampla defesa". 4. Uma reflexão aprofundada sobre o tema, com base em uma compreensão doprocesso penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real deforma mais segura e precisa, leva a concluir que, com efeito, oreconhecimento (fotográfico ou presencial) efetuado pela vítima, em sedeinquisitorial, não constitui evidência segura da autoria do delito, dada afalibilidade da memória humana, que se sujeita aos efeitos tanto doesquecimento, quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoasque podem gerar "falsas memórias", além da influência decorrente defatores, como, por exemplo, o tempo em que a vítima esteve exposta aodelito e ao agressor; o trauma gerado pela gravidade do fato; o tempodecorrido entre o contato com o autor do delito e a realização doreconhecimento; as condições ambientais (tais como visibilidade do localno momento dos fatos); estereótipos culturais (como cor, classe social,sexo, etnia etc.). 5. Diante da falibilidade da memória seja da vítima seja da testemunha deum delito, tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimentopresencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial devem seguir osprocedimentos descritos no art. 226 do CPP, de maneira a assegurar amelhor acuidade possível na identificação realizada.Tendo em conta aressalva, contida no inciso II do art. 226 do CPP, a colocação de pessoassemelhantes ao lado do suspeito será feita sempre que possível, devendo aimpossibilidade ser devidamente justificada, sob pena de invalidade doato. 6. O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve serratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no casode uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sedeinquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art.226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do ritoprocessual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho serevelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e decritério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório,produzido na fase judicial. 7. Caso concreto: situação em que a autoria de crime de roubo foi imputadaao réu com base exclusivamente em reconhecimento fotográfico e pessoalefetuado pela vítima em sede policial, sem a observância dos preceitos doart. 226 do CPP, e muito embora tenha sido ratificado em juízo, nãoencontrou amparo em provas independentes.Configura induzimento a umafalsa memória, o fato de ter sido o marido da vítima, que é delegado, oresponsável por chegar à primeira foto do suspeito, supostamente a partirde informações colhidas de pessoas que trabalhavam na rua em que sesituava a loja assaltada, sem que tais pessoas jamais tenham sidoidentificadas ou mesmo chamadas a testemunhar.Revela-se impreciso oreconhecimento fotográfico com base em uma única foto apresentada à vítimade pessoa bem mais jovem e com traços fisionômicos diferentes dos do réu,tanto mais quando, no curso da instrução probatória, ficou provado que oréu havia se identificado com o nome de seu irmão.Tampouco oreconhecimento pessoal em sede policial pode ser reputado confiável se,além de ter sido efetuado um ano depois do evento com a apresentaçãoapenas do réu, a descrição do delito demonstra que ele durou poucosminutos, que a vítima não reteve características marcantes da fisionomiaou da compleição física do réu e teve suas lembranças influenciadas tanto pelo decurso do tempo quanto pelo trauma que afirma ter sofrido com oassalto. 8. Tendo a autoria do delito sido estabelecida com base unicamente emquestionável reconhecimento fotográfico e pessoal feito pela vítima, deveo réu ser absolvido. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para absolver opaciente". (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021 - sem grifos no original) "RECURSO EM HABEAS CORPUS. PICHAÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOAREALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTOPREVISTO NO ART. 226 DO CPP. ELEMENTO INFORMATIVO INSUFICIENTE PARACONFIGURAR INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA.TRANCAMENTO DO PROCESSO.EXCEPCIONALIDADE EVIDENCIADA. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior, o trancamentodo processo no âmbito de habeas corpus é medida excepcional, somentecabível quando demonstrada, de maneira inequívoca, a absoluta ausência deprovas da materialidade do crime e de indícios de autoria, a atipicidadeda conduta ou a existência de causa extintiva da punibilidade. Ademais,dada a excepcionalidade do trancamento do processo em habeas corpus, énecessário que o alegado constrangimento ilegal seja manifesto,perceptível primus ictus oculi. 2. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião dojulgamento do HC n. 598.886/SC, realizado em 27/10/2020, propôs novainterpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, atéentão vigente, de que o disposto no referido artigo constituiria "merarecomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventualdescumprimento dos requisitos formais ali previstos. Na ocasião, foramapresentadas as seguintes conclusões: 2.1) O reconhecimento de pessoasdeve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de ProcessoPenal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontrana condição de suspeito da prática de um crime; 2.2) À vista dos efeitos edos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimentodescrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento dapessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmose confirmado o reconhecimento em juízo; 2.3) Pode o magistrado realizar,em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devidoprocedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoriadelitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação decausa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 2.4) O reconhecimentodo suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a parde dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de servisto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e,portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmadoem juízo. 3. No caso, a recorrente foi denunciada com base tão somente emreconhecimento fotográfico extrajudicial, realizado em desconformidade aomodelo legal, a partir de imagens de câmera de segurança - em que aparecea suspeita a metros de distância e sem visão frontal - e sem possibilidadede exata percepção da fisionomia da autora da conduta criminosa. 4. A autoridade policial não exibiu à testemunha outras fotografias deindivíduos com características semelhantes às da recorrente. Em nenhummomento, houve qualquer tentativa de realizar o reconhecimento pessoal daacusada, nos moldes do art. 226 do CPP.Ademais, não houve flagrante delito, tampouco foi a recorrente localizadana posse de qualquer instrumento ou objeto que indicassem ser ela a autorada infração, de maneira que o reconhecimento fotográfico, como únicoelemento indicativo de autoria e fruto de uma singela pesquisa na redesocial Facebook, realizada pela parte interessada, não constitui indíciossuficientes de autoria para fins de justificar a deflagração da açãopenal. 5. Ademais, não houve preocupação estatal em confirmar ou refutarevidências, trazidas pela defesa ainda na fase inquisitorial, sobre serfisicamente impossível que a mulher que aparecera nas gravações da câmerade segurança fosse a recorrente, por estar em local diverso no momento emque perpetrado o fato delituoso. 6. Ao Ministério Público, como fiscal do direito (custos iuris),compromissado com a verdade, cabe velar pela higidez e fidelidade dainvestigação aos fatos sob apuração, de sorte a dever, antes de promover aação penal - que não pode ser uma mera aposta no êxito da acusação -diligenciar para o esclarecimento de fatos e circunstâncias que possaminteressar ao investigado, ao propósito de evitar acusaçõesinfundadas.Vale dizer, do Ministério Público se espera um comportamentoprocessual que não se afaste do indispensável compromisso com a verdade, oque constitui, na essência, a desejada objetividade de sua atuação. 7. Sob a égide de um processo penal de cariz garantista - o que nada maissignifica do que concebê-lo como atividade estatal sujeita a permanenteavaliação de sua conformidade à Constituição da República ("O direitoprocessual penal não é outra coisa senão Direito constitucional aplicado",dizia-o W. Hassemer) - busca-se uma verdade processualmente válida, em quea reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regrasprecisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividadejurisdicional e mediante standards probatórios que garantam aojurisdicionado alguma segurança contra incursões abusivas em sua esfera deliberdade. 8. Recurso em habeas corpus provido, a fim de determinar o trancamento doProcesso n. 0002804-78.2018.8.26.0011, da 1ª Vara Criminal do ForoRegional de Pinheiros - SP, sem prejuízo de que outra acusação sejaformalizada, dessa vez com observância aos requisitos legais". (RHC 139.037/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgadoem 13/04/2021, DJe 20/04/2021 - sem grifos no original) Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoriadelitiva do crime de roubo tem como único elemento de prova oreconhecimento das vítimas em delegacia, sem observância das disposições doart. 226 do CPP, e posteriormente em juízo, o qual, isoladamente, não se revela suficiente para se estabelecer a convicção. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, inciso V, c/c o art. 253,parágrafo único, inciso I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunalde Justiça, não conheço do agravo em recurso especial. Todavia, concedohabeas corpus de ofício, a fim de absolver o acusadoda imputação da prática do crime capitulado no art. 157, § 2º, I e V, do Código Penal. Publique-se. Intimem-se.